El Derecho en la situación actual, la paz que
tuvimos durante cien años en las
civilizaciones de Occidente
por el Dr.Julio O. Selser

La hegemonía  de las reacciones contra las nuevas amenazas.
Las noticias internacionales de todos los medios de comunicación asignan gran trascendencia a las acciones de los Estados Unidos de América en la represión de lo que se dio en llamar “la lucha contra el mal” el adalid de las democracias antes de la caída de las dos torres gemelas y el ataque al pentágono, sus  dos símbolos de la hegemonía   sobre el resto del mundo.

Todos los países de occidente se llenan la boca de la palabra democracia para denotar el Estado  Constitucional de Derecho de los países, pero tienen distintas interpretaciones del término y su organización, de lo que se desprenderá un Derecho Penal Constitucional del Estado de Derecho frente a una lucha contra el mal que será un Derecho Penal de Enemigo que merece certeras criticas. Por otro costado aparece una vía rápida de tercera generación de Derecho Penal. 

Así como EEUU respeta en sus decisiones el derecho individual de sus habitantes, no es lo mismo con los extranjeros, ni con los demás países en virtud de los acuerdos y organismos que se crearon desde la Paz de Westfalia en adelante. 

El mundo para ellos ha cambiado y nos está haciendo cambiar para todos los demás que lo integramos en la categoría que sea de países emergentes o grandes económicamente. 

El encuentro de los Presidentes en Bolivia para discutir su incorporación al ALCA, que fue noticia por las amplias  manifestaciones en contra y en la anterior oportunidad cuando se generó el foro mundial económico social que se reunió en Porto Alegre con 100.000 personas de todos los ámbitos y países que proclama el principio de la solidaridad,  fueron  también noticia, como lo son los movimientos más inclinados a dar soluciones al problema social de los países, que a los intentos de mejorar sus economías dejando de lado el problema social, que brotó con la crisis en Bolivia con   acontecimientos que descarnaron la gravedad del problema . 

El dejar de lado a los que más sufren cuando existen graves dificultades para el manejo de las organizaciones es tan mentado que, se ha convertido desde la época de los campos de concentración, en algo que no se quiere ver y se pasa sin mirar aunque esos cuerpos esqueléticos y amarillos consumidos por la desnutrición y el hambre que reposaban en las esquinas no visibles ni para los mismos habitantes de las barracas, se terminaban muriendo de dejadez. 

Cuando el mundo está preocupado por las nuevas políticas de prevención de ataques cambiando las de las de defensa de reacción, es preciso  posar una mirada a algunas formas que nos dieron la paz durante cien años a los Estados que eligieron la forma democrática para sus políticas internas y externas. 

Crisis de Seguridad  y  Nuevos  Derechos Penales
Frente a la crisis del Derecho Penal que no puede dar solución  en un sistema Constitucional del Estado de Derecho para resguardar la seguridad por los atentados terroristas, por la proliferación de delitos contra las personas y los Estados,  ahora se piensa en un Derecho Penal de Enemigos que todo vale (Jakobs)[[i]] . 

Esto último ha merecido  certera crítica: en un Estado de Derecho respetuoso de la dignidad humana nadie –ni siquiera el “enemigo”-  puede ser definido como “no persona” (Muñoz Conde)[[ii]] 

Silva Sánchez se plantea la pregunta de «si puede admitirse una “tercera velocidad” del Derecho penal, en la que el Derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales». o en el Derecho de tercera generación rápida en que se esgrime la legitima defensa” – y yo agrego -pero también esta dentro de los tres principios que gobiernan a las Sociedades  Occidentales[[iii]].

Los principios fundamentales del Estado Constitucional de Derecho 

Esta historia puede relatarse de esta manera, para darle el sentido que merece  a la democracia,  y cuales son los medios que se utilizan para legitimarla. 

“Las sociedades contemporáneas de tipo occidental se autoconciben desde el punto de vista de su estructura política básica como Estados constitucionales democráticos  Estado de Derecho se funda en tres principios fundamentales para ser legitimados. El de la democracia,  el del Estado Constitucional de Derecho y el de los derechos humanos”.[[iv]] 

Democracia.
De acuerdo al primero de ellos los procesos públicos de decisión (sanción de la Constitución legislación y gobierno) deben ser legitimados por la totalidad de los afectados, el pueblo. El segundo el pueblo tampoco puede decidirse por cualesquier leyes, sino que esta sujeto a principios normativos de todo el orden jurídico tales como las que establecen las garantías constitucionales procesales,  tales como la división de los poderes y a principios substanciales como derechos humanos fundamentales. (personales, políticos y sociales.[[v]] 

El ciudadano
Aclarando que quien esta sujeto al orden jurídico no es el pueblo sino la persona individual que tiene un plan de vida propio. 

“La democracia moderna reposa sobre la soberanía no del pueblo, sino de los ciudadanos. El pueblo es una abstracción que ha sido usada a menudo para cubrir una realidad muy adversa Se ha dicho que después del nazismo la palabra Volk (pueblo) se ha convertido en impronunciable. ¿Y quien no recuerda que el órgano oficial del régimen fascista se llamaba El Pueblo de Italia?. También la palabra peuple después del abuso que de ella se hace durante la Revolución Francesa se ha convertido en sospecha. El pueblo de París derriba la Bastilla, realiza los estragos de septiembre, juzga y ajusticia al rey[[vi]].  

Pero que tiene ver este pueblo con los ciudadanos de una democracia contemporánea? La misma equivocación se escondía en el concepto de populus romanus o en el de pueblo de las ciudades medievales, que imponía entre otras la distinción entre popolo grasso y vulgo. 

 A medida que la democracia se ha ido desarrollando la palabra pueblo se ha vuelto más vacía y retórica, aunque nuestra Constitución también enuncia, que “nuestra soberanía pertenece al pueblo” “En una democracia moderna quien toma las decisiones colectivas, directa o indirectamente, son siempre y solamente ciudadanos uti singuli, en el momento en el que meten la papeleta en la urna. No es el cuerpo colectivo. Si no fuese así, no habría justificación alguna para la regla de las mayorías, que es la regla fundamental del gobierno democrático. 

 “La mayoría es el resultado de una suma aritmética donde aquello que se suma son los votos de los individuos aislados, de aquellos que la ficción de un Estado de naturaleza prepolítico ha permitido concebir como dotados de derechos originarios, entre los cuales está el de determinar con su libre voluntad las leyes que les afectan”. [[vii]] 

Las ficciones de legitimación del derecho y la política
“Organizar el sistema de legitimación del poder fue la tarea histórica constante  de  operar en dos niveles: en la conciencia del gobernante fundamentando su derecho y eliminando, al mismo tiempo, toda sospecha de usurpación, y en el nivel de los gobernados gobernando el régimen de cobertura, el montaje en este caso trascendente, al que debían remitirse todas sus acciones tanto para su aprobación- de ser permitidas- como para u punición- en caso de las prohibiciones.” 

“ Ningún poder obrante en las comunidades humanas se sustrajo a la fuerte tensión de organizar sobre la base de este tipo de referente básico las condiciones de su legitimidad, ya fuera con el propósito de gozar y disfrutar de su existencia, o bien con el de acercarse lo más próximo al reconocimiento de ese derecho. El poder distanciado de sus fundamentos, separado de todo criterio de legitimación, perdía su estatuto de tal y se convertía en violencia simple, en pura fuerza, quedando privado de toda correlación de sentido. “[[viii]]

El Poder
El problema del poder es como se conquista, cómo se conserva y cómo se pierde, cómo se ejercita, cómo se defiende y como nos defendemos de éste. 

Pero el mismo problema puede ser considerado desde dos puntos de vista, o más bién opuestos: ex principi o ex parte populi. 

 Ex principi “ El primer punto de vista es el de quien se comporta como consejero del príncipe, presume o finge ser el portador de los intereses nacionales, habla en nombre del Estado actual 

El segundo punto de vista es el de quien se erige defensor del pueblo, o de la masa, sea esta concebida como una nación oprimida o una clase explotada, habla en nombre del anti-Estado o del Estado que vendrá. Toda la historia del pensamiento político se puede distinguir según donde se haya puesto el acento; en los primeros sobre el deber de obediencia; en los segundos, sobre el derecho a la resistencia o a la revolución. Esta premisa sirve solo para situar nuestra argumentación, el punto de vista en el que nos situamos, cuando afrontamos el tema de la resistencia a la opresión no es el primero sino el segundo. Lo contrario a la resistencia es la obediencia, lo contrario de contestación es aceptación.” [[ix]] 

División de Poderes.
En la República la división de los poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, es el contrapeso mediante el control de los otros para que se mantengan en sus justos límites reglando las actividades de cada uno de ellos respetuosos de los derechos humanos fundamentales. 

Del Estado Constitucional de derecho, surge el principio de legalidad con razonabilidad y proporcionalidad, permite controlar el dictado de las leyes de acuerdo a los procedimientos preestablecidos en las Constituciones. Y que el Ejecutivo y el Judicial tengan que atenerse a los procedimientos de las formas que las leyes enmarcan para el ejercicio de sus poderes, garantizando la seguridad jurídica de los derechos de los  ciudadanos. 

 El Judicial el que hace respetar estos principios de acuerdo a la sana crítica y para que  dentro de la esfera de cada uno de los poderes  exista razonabilidad - de acuerdo a las formas prestablecidas para que no reine la arbitrariedad de ninguno.

Hoy como ayer, resulta imposible construir la democracia si no se la hace descansar sobre un principio no político del poder político. 

A esta idea se resisten todos aquellos para quienes la modernidad se define como una naturalización progresiva de la sociedad, que debe desembocar en la trasparencia de las instituciones y en la libre actividad de los individuos y de las colectividades. 

  ¿quién se atreve a mantener hoy una concepción tan orgullosa? ¿Quién puede olvidar que el poder del hombre sobre la naturaleza y sobre él mismo, si es la condición de la libertad, puede ser también el obstáculo más peligroso, al transformar la sociedad en una máquina o en ejército en burocracia o en campo de trabajo forzado? 

Intereses y  racionalidad.
No es sólo la voluntad colectiva lo que debe respetarse, sino la creatividad personal y por tanto la capacidad de cada individuo para ser el Sujeto de su propia vida, llegado el caso contra los instrumentos del trabajo, de la organización y de la potencia de la colectividad. 

La elaboración del plan de vida es una creación que  uno inventa a sí mismo en el que diseña su propio plan de vida 

“Conforme al plan al igual que el artista tiene un amplio margen para la improvisación, porque se interpreta a sí mismo. Como ocurre con toda actividad artística los demás pueden contemplar y apreciar (estéticamente) a uno  mismo- pueden hablar de una trayectoria ejemplar, de un desastre de vida, etc.,- e incluso pueden tratar de imitar a uno, de “reproducirlo” en sus propias vidas”. 

 “Algunos de los humanos que más influyen en los demás, no consiguen esa influencia mediante los consejos, las exhortaciones o los discursos, sino “predicando con el ejemplo”, viviendo vidas que ejercen un poderoso atractivo sobre los demás, que se sienten inducidos a imitarlas, lo mismo que una canción se puede poner de moda y correr de boca en boca, así también un determinado plan de vida puede ponerse de moda y ser ampliamente imitado.”[[x]] 

“La viabilidad del plan de vida solo excluye los fines que son imposibles de alcanzar. Por eso un plan de vida que se limite a amontonar fines últimos sin establecer principios jerárquicos que los ordenen y organicen puede- a pesar de ser coherente y viable- dar lugar a situaciones de conflicto práctico y angustiosa irresolución.  

Baste recordar que preferimos una cosa en función de otra, resulta teleológicamente racional preferir la segunda a la primera. Respecto al segundo y, teniendo en cuenta que la racionalidad es una estrategia para la maximización de nuestra propia felicidad y que la felicidad no es exclusiva de ninguna edad, sino que se alcanza- en la medida en que se alcance- a lo largo de toda la vida, resulta bastante claro que sería irracional renunciar a la felicidad posible en cada una de las edades por las que atravesamos. 

“Como tercera condición de racionalidad exigiremos que el plan de vida esté bien estructurado, porque es interesado si solo sí incluye entre sus fines últimos la satisfacción de sus diversos intereses”. 

“Y es razonable, si solo si incluye entre sus metafines principios revisionistas, que le permiten redefinir y revisar continuamente su propio plan de vida en función de sus cambiantes circunstancias, informaciones, creencias, deseos e intereses”.  

Quien se empecina en sus propios fines pase lo que pase esta sufriendo un stress (o como se le quiera llamar) de estos tiempos acelerados que vienen impuestos, pero  desperdicia oportunidades de maximizar su felicidad adaptándose a las nuevas circunstancias, sacando partido de los nuevos conocimiento, aprendiendo de la experiencia etc. 

“ Aunque a veces el empecinamiento práctico es alabado como firmeza de principios, de hecho se trata de una actitud irracional e incluso peligrosa, pues entre otras cosas excluye la solución racional y pacífica de los conflictos, basada en compromisos que exigen concesiones por ambas partes y, por tanto, revisiones de los respectivos sistema de fines”. 

“No hay racionalidad sin pragmatismo. Y el fanatismo es la fuente más segura de irracionalidad. La quinta condición de racionalidad de  un plan de vida es que sea razonable.”. 

“La concepción negativa de la libertad, es el fundamento indispensable de la democracia, porque es más importante limitar el poder que dar un poder absoluto a una soberanía popular que nunca adopta únicamente la forma de un contrato social y de una libre deliberación, porque es también administración y ejército, poder y garantías jurídicas de ese poder.”[[xi]] 

En la actualidad es imposible hablar de democracia directa de poder popular e incluso de autogestión sin ver inmediatamente de esas palabras fantasmales la figura muy real del partido totalitario, de sus militantes autoritarios, la madiocridad arrogante de sus jefecillos, la pesadez asfixiante de las apelaciones a la unidad del pueblo y de la nación. 

Libertad
La democracia, es decir la libre elección de los gobernantes por los gobernados, sólo puede existir si la libertad dispone de un espacio indestructible, si el campo del poder es más limitado que el de la organización social y el de las porciones individuales. 

Pero esta condición necesaria no es suficiente. Si el poder debe estar limitado, también es preciso que los actores sociales se sientan responsables de su propia libertad reconozcan el valor y los derechos de la persona humana, no definan a los otros y a sí mismos sólo por la colectividad en que han nacido, o por sus intereses. No discriminen a los otros o se discriminen a si mismos. 

La conciencia moral o nacional de pertenencia, que existe en la mayoría de las veces  no constituye una condición fundamental  de la democracia.  Norberto Bobbio, ha  asociado a  precisamente la democracia al control de la violencia recordando que en nuestro medio siglo, ningún conflicto bélico ha enfrentado a dos democracias. 

Pero la esencia de la democracia no nos puede llevar a la Anarquía, el Estado “en su función moderna, debe tener una justicia distributiva bajo el nuevo concepto de Estado mínimo que pretenden darle algunos filósofos y ultramínimo, como propuesta de integración entre la ética, la filosofía moral y la teoría económica junto a una posición unificada en materia política.”[[xii]] 

Representatividad.
Para que la democracia sea representativa la elección de los gobernantes además de libre es preciso que responda a los intereses sociales porque si responde al modelo social  que se atribuye un partido político por sus posiciones frente a los principales problemas sociales, el sistema democrático es débil, mientras que es fuerte si los partidos políticos aportan respuestas a cuestiones sociales formuladas por los actores mismos, y no solo por los partidos y la clase dirigente. 

Si los candidatos no representan más que a grupos de interés particulares o al clientelismo político, si no saben cuál va  a ser la política económica, social o internacional de los elegidos?, ¿como podría establecerse un vínculo entre esos intereses y unas opciones globales? 

Esta situación terminaría limitando la influencia de los electores encerrados en la vida local de los planes Jefes de familia o trabajar (para no trabajar) y suprimiendo todo control sobre las decisiones mayores que entonces se toman por la elite política, o bajo la presión de los intereses económicos más poderosos. 

Los partidos
Los partidos mas que portadores de modelos deben ser instrumento de formación de las opciones políticas, enseñar a pensar en política; cuanto más débil es la democracia, menos enseñan y  mas subordinados están los ciudadanos a los dirigentes de los partidos. 

En Francia y España como en la mayor parte de los países latinoamericanos   “los grandes partidos populares” se acercan a veces peligrosamente a los partidos únicos tal como existen en los países propiamente totalitarios. 

Pero, a la inversa la democracia no se refuerza por la debilidad de la sociedad política y su sumisión a los intereses económicos o a las demandas de las minorías. 

La ciudadanía.
“La ciudadanía supone la preocupación por la cosa pública y la continuidad mayor posible entre las demandas sociales y las decisiones de largo alcance del Estado”

“La actitud revolucionaria no es favorable a la democracia porque en lugar de definir un conflicto social susceptible de soluciones o de reformas políticas, plantea la existencia de contradicciones políticas insuperables, y la necesidad de derrocar o eliminar al adversario, lo que lleva al sueño de una sociedad social y políticamente homogénea y a considerar que el adversario social es un traidor al pueblo y a la nación.”[[xiii]] 

El conflicto social
El conflicto propiamente social es por el contrario, siempre limitado  pero necesario para la detección de los problemas y cuando esos límites desaparecen, el conflicto es reemplazado por la contraculturas políticas o por la violencia. 

La democracia no soporta más que los conflictos limitados, pero es debilitada por la ausencia de conflictos centrales y profundos, porque es un obstáculo importante para la representatividad social de los agentes políticos. 

 No hay democracia sólida sin esa responsabilidad que los medios educativos en particular la familia y la escuela, pero también el peer-group hacen nacer o desaparecer. 

Las leyes respetuosas de los derechos humanos
Porque los destinatarios de las leyes o de las ordenes de las autoridades deben obedecer estas normas, pero no cualquiera, sino las que respondan a estos principios ya que también es necesario que respeten los derechos humanos que nacieron débiles como derechos pero se hicieron fuertes   al ser  reconocidos por las distintas sociedades del mundo a través de tratados internacionales e incorporados a los derechos internos en forma obligatoria para hacerlos cumplir por el uso de la fuerzas de  los mismos  poderes del Estado que los tiene limitados a su respeto,  como en  nuestra Constitución Nacional después de la  última reforma.

La fortaleza de la democracia.
La democracia supone, una sociedad civil fuertemente estructurada asociada a una sociedad política integrada, ambas lo más independientes posible del Estado definido como el poder que actúa en nombre de la nación, encargados de la guerra y de la paz, del puesto del país en el mundo y de la continuidad entre su pasado, su presente y su futuro. 

El monopolio de la fuerza por el Estado
Despojándose de las viejas ideas de la tortura y de la punición del pecado el derecho en su nueva concepción política adquirió la independencia de trabajar en la servil obediencia a los caprichos del poder y las viejas leyes caprichosas de la ciudad vinieron a quedar insertas en las leyes de la humanidad.

La razonabilidad como principio de la actividad estadual
La influencia de la idea jusnaturalista con raíces en el pensamiento filosófico tomista y clásico y retomada por el movimiento de la ilustración proclama políticamente los derechos del hombre y sobre la ciencia y el movimiento historicista con Savigni, que recogió el derecho romano en la perspectiva de un derecho común a muchos pueblos en la cultura occidental y la legislación persiguió también la vena espiritual de las cosas. 

“Se cambia de raíz el sistema de penas y muestra que la pena más eficaz no es la que miden el odio, el miedo o el orgullo, sino la que guarda relación y proporción con el valor de los bienes e intereses jurídicos.”[[xiv]] 

Por eso fue preciso marcar los límites constrictivos de la figura de delitos tradicionalmente amorfos cuya vaguedad había sido el más eficaz medio de despotismo, como señalo Montesquieu en el Espíritu de las leyes Capitulo IV del libro XII” 

También marcar los límites de la mano dura que se quiere imponer para el control social, pero ese es un tema que por lo limitado de este espacio  me permitiré no tratar- 

Pero es preciso señalar que la mejor manera de resolver los conflictos sociales es comenzando a ocuparse de sus causas antes que se vivan descarnados problemas que se paran de frente a nuestros ojos en una denuncia tardía.

Email: julio_selser@hotmail.com

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