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El protocolo de Olivos y el Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur
Profesora Ana María Pastorino *
 El
pasado 13 de agosto quedó instalado en la capital paraguaya , un nuevo
órgano mercosuriano – el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR-,
creado por el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en
el MERCOSUR, suscripto el 18 de febrero de 2002 . Las disposiciones del
mismo serían desarrolladas por su Reglamento, adoptado por la Decisión
N° 37/03 del Consejo del Mercado Común (CMC).
Antes de exponer las principales novedades introducidas por el Protocolo
se realiza a continuación, una breve reseña de la evolución del sistema
de solución de controversias en el bloque regional.
Desde los inicios del proceso, el problema del mecanismo que habría de
implementarse para dirimir los conflictos que en él surgieran, fue
considerado prioritario por los Estados Parte del proceso de
integración.
La primera instrumentación de un régimen de solución de controversias en
el ámbito regional fue prevista en el Anexo III al Tratado de Asunción,
que entró en vigencia con el mismo y se mantuvo hasta la puesta en vigor
del sistema consagrado en el Protocolo de Brasilia para la Solución de
Controversias (PBSC). Este último debía regir durante el período de
transición, previéndose para la siguiente etapa la adopción del sistema
permanente, previsto en el Tratado de Asunción.
Los conflictos surgidos durante la vigencia del Anexo I al Tratado de
Asunción, fueron canalizados mayoritariamente a partir de soluciones
políticas. No obstante, la utilización de los mecanismos previstos no
fue nula.
En ocasión de la Cumbre de Ouro Preto , las únicas modificaciones que se
introdujeron en materia de solución de controversias, tuvieron relación
con la función institucional de la Comisión de Comercio del MERCOSUR. En
el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura
Institucional del MERCOSUR –Protocolo de Ouro Preto- (POP), se agregaron
a las fuentes jurídicas del proceso , las Directivas emitidas por la
Comisión.
Asimismo, en el Anexo al POP, se instrumentó un mecanismo de
reclamaciones en el ámbito de la Comisión de Comercio. El régimen
establecido en el Anexo, que resulta operativo - siguiendo los
parámetros del sistema del PBSC – para Estados y particulares, en las
cuestiones que caigan dentro de su competencia, podría ser utilizado
como una vía alternativa – no preceptiva- al Protocolo de Brasilia. El
mecanismo de reclamaciones ante la Comisión de Comercio, generó
expectativas que fueron utilizadas por los operadores del comercio intra-
regional.
Las principales críticas realizadas al sistema de solución de
controversias, hicieron hincapié sobre la falta de utilización de la
instancia arbitral vigente desde el Protocolo de Brasilia. No obstante,
a partir del año 1999, dicho mecanismo ha sido activado en nueve
oportunidades.
Con vistas a la reforma del régimen, el Consejo del Mercado Común,
adoptó las Decisiones 25/00 y 65/00 con el objetivo de perfeccionar el
sistema de solución de controversias vigente.
La segunda de las Decisiones señaladas creó el Grupo de Alto Nivel (GAN)
con el mandato de elaborar un proyecto de reforma del PBSC, a partir de
cuyos trabajos se adoptó el referido Protocolo de Olivos.
Para examinar este instrumento se realizan cortes analíticos que
atienden a aspectos tales como el ámbito de aplicación material de la
solución de conflictos; la legitimación procesal para activar los
mecanismos previstos; así como los aspectos instrumentales del régimen,
básicamente los referidos a nuevas instancias orgánicas y sus
respectivas funciones.
En cuanto al ámbito de aplicación material, el Protocolo de Olivos,
reitera en los mismos términos las previsiones del Protocolo de Brasilia
respecto de la normativa pasible de los recursos de solución de
controversias.
La legitimación pasiva recae exclusivamente en los Estados Parte. El
comportamiento violatorio puede consistir tanto en una acción como en
una omisión. Tratándose de responsabilidad estatal, son imputables a la
persona jurídica Estado, los actos realizados por cualquiera de sus
órganos, de acuerdo a los principios de Derecho internacional que rigen
la materia .
En lo que respecta a la acción iniciada por los Estados, la misma es
procedente en las controversias que surjan sobre la interpretación,
aplicación o incumplimiento del Derecho del MERCOSUR, sea éste
originario o derivado.
En el caso de los particulares, la acción procede en aquellas
oportunidades en que haya una sanción o aplicación, “de medidas legales
o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias de efecto
restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal” , en violación
de la normativa mercosuriana. De acuerdo a esta disposición, quedarían
exceptuadas de la acción de los particulares, los actos de los órganos
judiciales.
El Protocolo de Olivos introduce la posibilidad de recurrir a otros
sistemas de solución de controversias que vinculen a los Estados
involucrados, citándose únicamente a texto expreso, el régimen de la
Organización Mundial del Comercio (OMC). El Reglamento del PO hace
referencia únicamente al procedimiento de solución de diferencias de la
organización internacional. La reglamentación de los mecanismos
establecidos en otros esquemas preferenciales de comercio, se deja para
una instancia posterior.
Si bien una disposición de esta índole encuentra justificación en un
esquema de libre comercio como el previsto en el Tratado de Libre
Comercio de América del Norte (TLCAN), su introducción en el ámbito del
MERCOSUR podría llegar a debilitar el propio sistema de solución de
controversias que se intenta perfeccionar.
Otra importante novedad es que la intervención del Grupo Mercado Común
pasa a ser opcional, pudiendo las partes involucradas recurrir
directamente a la instancia arbitral. El PO suma al establecimiento de
los Tribunales Ad – Hoc prevista por el Protocolo de Brasilia, la
creación del Tribunal Permanente de Revisión.
En materia arbitral se introduce una disposición sobre la determinación
del objeto de la controversia, el cual quedará definido en los escritos
de presentación y de respuesta expuestos ante el tribunal, prohibiéndose
su ulterior desarrollo. La introducción de la cláusula obedece a la
necesidad de subsanar las dificultades que en la práctica arbitral del
anterior régimen, se habían suscitado al momento de determinar
fehacientemente el objeto de los conflictos planteados.
El Tribunal Permanente de Revisión (TPR) está integrado por cinco
árbitros, cuya designación se realizó mediante la Decisión 26/04. Los
miembros titulares del mismo son: Dr. Nicolás Eduardo Becerra
(Argentina), Dr. João Grandino Rodas (Brasil), Dr. Wilfrido Fernández de
Brix (Paraguay) y al Dr. Roberto Puceiro Ripoll (Uruguay). El quinto
árbitro designado, quien presidirá el Tribunal es el Dr. José Antonio
Moreno Ruffinelli (Paraguay).
El TPR será asistido en su funcionamiento por un Secretaría propia que
estará a cargo de un Secretario y contará con el personal necesario para
el cumplimiento de sus cometidos.
Cabe destacar que a pesar de lo que indica su nombre, las partes en una
controversia pueden acudir directamente a esta instancia arbitral, o
para interponer un recurso de revisión de un laudo dictado por un
tribunal ad – hoc.
Cuando el TPR conozca en un procedimiento de revisión, su competencia se
limitará a “las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y las
interpretaciones jurídicas incluidas en el laudo del tribunal ad hoc”
(artículo 17 PO). Por ello, quedan excluidos del recurso de revisión los
laudos de los tribunales ad-hoc, que –por acuerdo entre las partes-
hubiesen sido decididos de conformidad con los principios “ex aequo et
bono”.
Otra facultad que el PO le otorga al Tribunal es la de emitir opiniones
consultivas. Esta función, escuetamente señalada en el artículo 3, se
encuentra definida en el capítulo II de su Reglamento.
Tienen legitimación para solicitarlas los Estados Partes actuando de
forma conjunta, los órganos mercosurianos con capacidad decisoria
–Consejo del Mercado Común, Grupo Mercado Común y Comisión de Comercio
del MERCOSUR-, así como los Tribunales Superiores de los Estados Partes
con jurisdicción nacional.
Las opiniones consultivas que dicte el Tribunal no tendrán carácter
vinculante y no podrán recaer sobre cuestiones que estén siendo objeto
del procedimiento de solución de controversias del MERCOSUR o de otro
foro alternativo.
Esta función consultiva otorgada al TPR, si bien se aparta de los
cánones adoptados en otras jurisdicciones internacionales, parece
adecuado a la actual estructura jurídico – institucional del proceso de
integración.
Las potestades otorgadas al nuevo órgano arbitral que se termina de
establecer, conjuntamente con el desarrollo de nuevos mecanismos
previstos en el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias,
constituyen –en términos generales- un avance en el sistema mercosuriano.
Una vez que se ponga en funcionamiento el nuevo régimen, la práctica que
de él se derive, constituirá un aprendizaje para la instauración del
“sistema definitivo” al que se refería el Anexo III del Tratado de
Asunción.
·
Ana Pastorino: Integrante -en calidad de Docente-Investigadora- del
Programa de Política Internacional y Relaciones Internacionales
(PPIRI), Facultad de Ciencias Sociales (Universidad de la
República). Profesora Adscripta de Derecho Internacional
Público, Facultad de Derecho (Universidad de la República).
·
Foto: Sede en Asunción del Tribunal
Permanente de Revisión
[1] La ciudad de
Asunción del Paraguay es adoptada como sede del Tribunal a
partir de una propuesta del gobierno paraguayo, el que por
Decreto N° 20/74, destinó como local para su funcionamiento a la
denominada “Villa Rosalba”.
[1] Vigente desde el 2 de enero de 2004.
[1] Diciembre de 1994.
[1] Artículo 41, III del POP.
[1]
El Estado no puede invocar su propia incapacidad
para excusarse del cumplimiento de la normativa mercosuriana, a
pesar de su naturaleza federal.
[1] Art.
25 del PBSC.
[1] Artículo 1.2 del PO.
[1] Artículo 1.4.
Artículos anteriores de la profesora A.
Pastorino:
http://www.uruguay.com/laonda/LaOnda/141/A2.htm
http://www.uruguay.com/laonda/LaOnda/143/A2.htm
http://www.uruguay.com/laonda/LaOnda/146/A3.htm
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