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Cambios en
la legislación laboral Nos proponemos comentar algunas modificaciones que se están introduciendo en la legislación laboral de nuestro país. En primer lugar, expondremos los principales lineamientos de dos proyectos de ley que se encuentran a estudio de la Cámara de Diputados: uno, sobre prescripción de las acciones y créditos laborales y, el otro, sobre responsabilidad laboral y previsional de quienes utilicen subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra.
En segundo lugar, haremos referencia a la Ley Nº 18.065, promulgada a fines de noviembre, que establece un nuevo estatuto del “trabajo doméstico”.
Prescripción Como se recordará, el régimen actual de prescripción laboral fue impuesto en el año 1998 por la Ley Nº 16.906, estableciendo que, por un lado, las acciones (reclamaciones judiciales) prescriben al año de extinguida la relación de trabajo, y, por otro lado, que en ningún caso se pueden reclamar créditos o prestaciones que se hubiesen hecho exigibles con más de dos años de anticipación a la fecha en que se presente la demanda judicial. De esa forma, se modificó el sistema que imponía la Ley Nº 15.837 que habilitaba reclamaciones por un período de hasta 10 años hacia atrás.
La Cámara de Representantes tiene a estudio un Proyecto de Ley que, según su Exposición de Motivos, pretende desestimular la competencia desleal empresarial basada en el incumplimiento laboral y mejorar la eficacia y protección de las normas vigentes, para lo cual altera el régimen actual de prescripción.
En efecto, por un lado mantiene el plazo de prescripción de 1 año para la presentación de reclamaciones laborales, contado desde la extinción de la relación de trabajo, pero extiende la posibilidad de reclamar créditos o prestaciones por un lapso de 5 años, contados desde que se presentó la demanda hacia atrás.
Debido a la amplitud de la redacción que tiene el régimen de prescripción proyectado, entendemos que el mismo resulta aplicable no solamente a las acciones entabladas por el trabajador contra la empresa, que son las más frecuentes, sino también a las reclamaciones que pueda querer promover el empleador contra el trabajador y sean derivadas de la relación de trabajo (por ejemplo, por daños y perjuicios ocasionados por violación del deber de confidencialidad o por haber realizado competencia desleal).
El texto legal proyectado prevé que el régimen de prescripción laboral será aplicable a las relaciones laborales que se encuentren vigentes a la fecha de su entrada en vigor.
2 Responsabilidad laboral derivada de la tercerización El segundo Proyecto de Ley que presentamos en este Informativo apunta a regular la responsabilidad laboral de las empresas que participen en procesos de externalización de operaciones (a través de subcontrataciones) o de externalización de mano de obra (empleo de trabajadores a través de intermediarios o empresas de trabajo temporal).
El Proyecto tuvo su origen en una iniciativa del Poder Ejecutivo, que posteriormente sufrió importantes modificaciones en el ámbito de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Representantes.
Actualmente, el régimen de responsabilidad laboral en los casos de subcontratación e intermediación se encuentra contenido en el art. 3 de la Ley Nº 10.449 de Consejos de Salarios, que establece que el empresario es subsidiariamente responsable por los créditos salariales adeudados por todo subcontratista o intermediario a sus trabajadores.
La reforma legal proyectada modifica la naturaleza de la responsabilidad laboral, previendo que en lugar de subsidiaria sea solidaria, pero sobre todo amplifica y extiende el objeto de la responsabilidad, haciendo ingresar no solamente rubros de tipo salarial (jornales, aguinaldo, horas extras, incentivos, etc.) sino también indemnizatorios (indemnizaciones comunes y especiales), así como al pago de las contribuciones de seguridad social, la prima de accidente de trabajo y las sanciones y recuperos que se adeuden al BSE.
Otro aspecto importante a resaltar es que, a diferencia del proyecto original, en la versión actual se establece que el empresario que utilice subcontratistas o intermediarios no podrá exonerarse demostrando que actuó prudentemente, por haber vigilado el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales por parte de estos últimos (exigiendo la presentación de certificados que demuestren la regularidad de sus obligaciones). En efecto, la responsabilidad laboral que se prevé en el proyecto actual es de tipo objetiva.
También se establece que no podrán utilizarse las modalidades de subcontratación, intermediación y suministro de mano de obra, para reemplazar trabajadores que se encuentren en seguro de paro o en conflicto colectivo, salvo en los casos de servicios esenciales.
En el caso del suministro de mano de obra temporal, el Proyecto dispone que los trabajadores no podrán recibir beneficios laborales inferiores a los establecidos por laudos, convenios colectivos o decretos para la categoría que desempeñen y corresponda al giro de la actividad de la empresa usuaria. Esta solución ya está impuesta desde el año 2005 por el Consejo de Salarios, pero únicamente en lo que refiere a los salarios mínimos. En caso de sancionarse el Proyecto de Ley, la innovación sería que la exigencia mencionada se extendería también a los “beneficios” laborales (primas, licencias especiales, incentivos, etc.), siempre que sean obligatorios (quedarían excluidos los beneficios otorgados unilateralmente por el empleador).
Indudablemente, uno de los aspectos más polémicos del Proyecto es la indeterminación del concepto de “subcontratista”. La responsabilidad laboral del empresario surgirá cuando utilice intermediarios, empresas suministradoras de mano de obra temporal o subcontratistas. En los dos primeros casos no suele existir dificultad teórica o práctica para determinar el alcance de las figuras. Así, no cabe duda de que intermediario es aquel que contrata trabajadores para colocarlos o proveerlos a un tercero, que es quien realmente dirige, controla y se beneficia del trabajo. A su vez, la empresa suministradora de mano de obra realiza la misma actividad, pero de modo organizado y profesional, prestando comúnmente otros servicios adicionales a las empresas (selección, entrenamiento, evaluación de personal, etc.).
En cambio, no existe acuerdo sobre qué significa el término “subcontratista”. En la economía globalizada en que vivimos, es cada vez más frecuente que determinados ciclos o procesos productivos, debido a su complejidad, sean llevados a cabo no por una sola organización empresarial sino por varias coordinadas entre sí pero, conservando su autonomía económica, técnica y jurídica.
Para algunas opiniones, cualquier práctica de externalización de operaciones de una empresa encuadra en el término “subcontratación”, por lo que todo encargo de bienes o servicios de una empresa a otra activa la responsabilidad laboral hacia los empleados de la prestadora. Un régimen de responsabilidad de este tipo no se ha consagrado hasta el momento en ninguna legislación comparada. Para otros, el término subcontratista debe quedar reservado para los casos en que la tercerización de operaciones refiere a obras o servicios correspondientes a la actividad o giro focal, principal o neurálgico de la empresa comitente. Tal es el caso de las legislaciones española, argentina, brasileña, italiana y francesa, entre otras. Para otros, la noción de subcontratación debe circunscribirse a las obras y servicios que se presten dentro del ámbito espacial de la empresa comitente, sin importar si se trata de una actividad principal o periférica (limpieza, seguridad, transporte, etc.).
En todo caso, parece claro que la solución que finalmente se adopte debería tener en cuenta que en ejercicio de la libertad de empresa (arts. 7, 10 y 36 de la Constitución), el empresario tiene libertad para determinar las distintas actividades que desarrollará y cuáles externalizará, contratando o subcontratando con terceros la realización de trabajo propios del giro normal o de carácter periférico. Por ello, salvo en los casos de fraude laboral, nos parece que solo justificaría un desplazamiento de responsabilidad desde la empresa auxiliar a la empresa comitente, cuando se trate de operaciones que son inherentes al ciclo productivo de esta última. Esta parece ser la tendencia que sigue la legislación laboral en el mundo.
3 Nuevo régimen del trabajo doméstico Hasta la sanción de la Ley Nº 18.065, el trabajo doméstico estaba regulado de modo fragmentario y disperso, a través de diversas leyes y decretos. La Ley que se comenta viene a regular de modo sistemático el trabajo prestado a personas o familias, con el objeto de consagrarles su cuidado y su trabajo en el hogar (por ejemplo en tareas de cuidado de enfermos, menores y ancianos, vigilancia de la casa, limpieza, cocina, jardinería, etc.) sin que las tareas representen para el empleador “una ganancia económica directa”.
La definición legal excluye de la calificación de trabajo doméstico a los servicios prestados a favor de una empresa, aunque su objeto pueda consistir en tareas de limpieza de locales, cuidado de personas, vigilancia del establecimiento, etc.
La Ley regula cuatro dimensiones del tiempo de trabajo: a) Limitación de la jornada: se establece una jornada máxima de trabajo de 8 horas diarias y 44 horas semanales. Anteriormente, el Decreto Nº 611/80 excluía al personal doméstico del derecho a cobrar horas extras. Con la nueva regulación legal, se considerará trabajo extraordinario todo aquel que supere el límite de 8 horas diarias, por lo que se deberá retribuir con un recargo del 100% sobre el valor de la hora común (Ley Nº 15.996). A diferencia de lo que sucede con las actividades industriales, comerciales y de servicio, la norma bajo examen no prevé (como hubiese sido razonable) la posibilidad de redistribuir y comprimir el tiempo máximo de trabajo semanal (44 horas), trabajando más horas en cada jornada pero menos días en la semana (por ejemplo 9 horas de lunes a viernes), sin que el tiempo que exceda de 8 horas deba ser considerado “hora extra”.
b) Descanso semanal: será de 36 horas “ininterrumpidas”, que comprenderá “todo el día domingo”, pudiendo acordar las partes el día de la semana en que se gozará el “descanso restante”. De esta forma, el legislador, utilizando la técnica tuitiva que se empleó a comienzos del siglo XX cuando recién se gestaba la legislación social, estableció el día “domingo” como día fijo o inamovible de descanso semanal, quedando acotada la “libertad de acordar” únicamente a la determinación del medio día restante (que por el carácter “ininterrumpido” de las 36 horas solo podría fijarse en día sábado o lunes). La solución resulta claramente inadecuada, disfuncional y a-histórica. Así, en la actualidad, son muchas las actividades que se realizan todos los días de la semana y no admiten interrupción, lo que tiene como consecuencia que una importante cantidad de personas deba descansar en día diferente al domingo. Si éstas contratan a su vez personal doméstico, como por ejemplo, para el cuidado de sus hijos, resultará que por imperio legal no podrán acompasar y coordinar los descansos semanales de ambos y deberán contratar un “sustituto” para cubrir el día domingo.
c) Descanso intermedio: se dispone un descanso “intrajornada” de 30 minutos (jornada continua) cuando se trate de personal doméstico “con retiro” y de 2 horas como mínimo (jornada discontinua) cuando sea “sin retiro”. Los 30 minutos mencionados serán considerados como tiempo de trabajo efectivo, por lo que la jornada real se reducirá a siete horas y media, mientras que en la otra situación el descanso no se considerará como parte de la jornada. El inicio del descanso intermedio se fijará de común acuerdo, lo que implica que podrá otorgarse en cualquier momento de la jornada (por ejemplo, en el tramo final de la misma, por lo que el empleado terminaría sus tareas luego de siete horas y media de labor continua).
d) Descanso nocturno: se establece que el personal doméstico “sin retiro” tendrá derecho a un descanso mínimo nocturno de 9 horas continuas. No se precisa el momento en que debe iniciarse ese lapso, por lo que queda al acuerdo de partes.
Otros beneficios que consagra el nuevo régimen legal, son los siguientes: a) indemnización por despido: tanto se trate de personal mensual como jornalero, se generará derecho a cobrar indemnización por despido luego de los 90 días corridos de iniciada la relación laboral. Anteriormente, la indemnización se tornaba exigible después de un año de trabajo. La indemnización se rige por las normas generales en la materia.
b) Indemnización por gravidez: si bien la indemnización especial por gravidez dispuesta por la Ley Nº 11.577 (6 meses de sueldo) ya resultaba aplicable a las trabajadoras domésticas, la nueva Ley aclara que la misma se devenga si aquella es despedida en el período comprendido desde el momento en que se encuentre en estado de gravidez hasta cumplirse los 180 días de reintegro efectivo después de la licencia maternal. La norma legal no aclara si la indemnización se devenga por el sólo hecho de que la empleada se encuentre en estado de gravidez, o si, por el contrario, se exige además que el patrono conozca dicha gravidez. Hasta el presente, este último requisito siempre fue exigido por la jurisprudencia y la doctrina ampliamente mayoritarias, fundándose en que no puede sancionarse a alguien que no tiene conocimiento de que está cometiendo una trasgresión. No vemos motivo para que se modifique esa interpretación bajo la nueva Ley.
c) Subsidio por desempleo: por primera vez se extiende la cobertura de desempleo al servicio doméstico, aunque se condiciona su aplicación a “las formas y condiciones que fije la reglamentación”.
d) Cobertura de la enfermedad común: se dispone que el personal doméstico al que le corresponda el seguro social de enfermedad (por trabajar más de 13 jornales en el mes o recibir una retribución mayor a 1,25 veces el valor de la Base de Prestaciones y Contribuciones), podrá optar por la atención médica de una IAMC o el MSP.
e) Legislación común: se aclara que serán aplicables todas las normas del Derecho del trabajo y de la seguridad social (aguinaldo, licencia, salario vacacional, etc.).
Por último, interesa hacer referencia a que la Ley Nº 18.065 establece la obligatoriedad de que el patrono expida “recibo de sueldo” en la forma que dispone la reglamentación vigente, lo que implica que en el recibo se deberá consignar el nombre, dirección y nº de contribuyente al BPS que tiene el patrono, así como también el nombre y fecha de ingreso del trabajador, la fecha de pago, los conceptos abonados claramente discriminados por renglón (sueldo, aguinaldo, salario vacacional, etc.) y los descuentos legales efectuados.
Pero sin duda alguna, la innovación más importante (y controversial) que trae esta Ley es la facultad conferida al MTSS para realizar “inspecciones domiciliarias” cuando exista “presunción de incumplimiento” de las normas laborales y de seguridad social, para lo cual deberá contar con orden judicial expedida con conocimiento de causa por el Juzgado del Trabajo. A su vez, las infracciones a la legislación se regulan en base al régimen sancionatorio común, lo que supone que la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social podrá aplicar multas en función de la gravedad de la infracción (leve: se castiga con multa de 1 a 50 veces el valor del jornal del trabajador; grave: se castiga con multa de 50 a 100 veces el valor del jornal y muy grave: se castiga con multa de 100 a 150 veces).
Alejandro Castello; Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Profesor de Relaciones Laborales y Procesos de Integración en la Carrera de Relaciones Laborales, Universidad de la República. Autor del Libro; Normas laborales y de Seguridad social y numerosos artículos en libros colectivos y revistas especializadas. LA ONDA® DIGITAL |
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