Terrorismo y derechos humanos
por el profesor Dr. Julio O. Selser
julio_selser@hotmail.com

“ La Santa Sede apoya y suscribe la concepción del derecho internacional como un derecho cuya centralidad  y sujetos últimos son las personas;  Y persona humana como individuo es el respeto de  su dignidad, esa es la norma material del Derecho Humano porque viene de Dios que es la causa de la vida social.  Su origen, conservación desarrollo y perfección de la persona humana tiene su fundamento en la dignidad que es la conexión con Dios. Atacarla es destruir la obra que se intenta construir”

(del mensaje radial de Pio XII 1942).

Terrorismo. Introducción. Conceptos y antecedentes 

• Definición de Terrorismo

• Antecedentes históricos

• Diferencias con el crimen de lesa humanidad

• Delito político o de derecho común

• Terrorismo y Derechos Humanos - Jurisprudencia CSJN sobre    interpretación de los tratados extradición   Opinión de la Corte Suprema y del Procurador General

• Crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra excluidos como delitos políticos

• Extradición en la legislación doméstica de los Estados

• Opinión de la ONU sobre la extradición de terroristas

• Estatuto de Roma y la introducción concepto  de graves crímenes que afectan a la comunidad internacional

• Antecedentes del concepto de crímenes contra la humanidad

• La Jurisprudencia Federal de la Corte Suprema de Justicia Argentina y la de Estados Unidos.. La doctrina y los fundamentos para su sanción.

• El Caso de extradición de Jesús María Lariz Iriondo, un miembro activo de la organización ETA acusado de la planificación y del intento de homicidio de varios funcionarios de policía en la localidad vasca de Eibar (Guipúzcoa) a través de la explosión de dos vehículos con un dispositivo de detonación el 9 de octubre de 1984

• Terrorismo y Derechos Humanos opinión de la Corte Suprema  Federal Norteamericana

• El caso “Hamdan, Salim Ahmed v. Rumsfeld”

• Doctrina del Derecho Penal de Enemigos La cuarta vía.  Günther Jakobs- La expansión del Derecho Penal Silva Sanchez y la vía rápida del derecho Penal de tratarlo como un hombre.

• Los  argumentos filosóficos que permiten concebir la existencia de un enemigo y su refutación. Nuestra opinión sobre la expansión del derecho penal y del terrorismo.

Introducción

La Comunidad Internacional comenzó a debatir este fenómeno a partir del atentado terrorista en la ciudad de Sarajevo en 1914  que dio origen a la Primera Guerra Mundia l[[[i]]]  buscaban comprenderlo para luego determinar cuáles eran los mejores cursos de acción a seguir para combatirlo esbozando reglas o normas  de procedimiento bajo el principio general de que el terrorismo internacional constituye una amenaza a la paz y la norma basal que estipula que esta prohibido por ende implicarse en actos o actividades de esa índole.

Estas medidas se concretaron con la sanción de la Convención para la prevención y represión del terrorismo en 1937, la cual estipula por primera vez en la normativa internacional la obligación de todo Estado de no favorecer actividades terroristas, estamos en presencia de un verdadero régimen internacional universal de eliminación del terrorismo internacional.

Entendiendo a este como un conjunto de principios, reglas, normas y pautas de procedimiento en torno a los cuales convergen las expectativas de los actores [[[ii]]]

Pero otro hecho terrorista constituyó la bisagra de los tiempos contemporáneos que tuvo lugar el 11 de Setiembre de 2001 en las Torres Gemelas en Nueva York de los Estados Unidos de América del Norte (11-S) porque a partir de entonces los Estados Unidos se embarcaron en una indefinida “Guerra contra el Terrorismo Internacional”[[[iii]]]

Identificando a este flagelo como el nuevo y principal enemigo de las naciones amantes de la libertad [[[iv]]], y planteando una verdadera división maniquea del orbe entre aquellos Estados que los apoyaban en su campaña y entre aquellos que al no hacerlo estaban del lado de los terroristas [[[v]]].

Es un cambio sin precedentes en la política internacional norteamericana que las nuevas prácticas del terrorismo han marcado en la política internacional y que se delinea en su Estrategia de Seguridad Nacional del 2002, más conocida también como Doctrina Bush.[[[vi]]]

El enemigo ya no es un Estado, o un grupo de ellos, como lo era en la Guerra Fría, sino una “red radical de individuos terroristas con gobiernos que los protegen” [[[vii]]].

En términos del documento de Seguridad Nacional: “Dadas las metas del terrorismo, los Estados Unidos ya no pueden solo confiar en una postura reactiva como lo hacía en el pasado. No podemos dejar a nuestros enemigos atacar primero.... Los conceptos tradicionales de disuasión no funcionarán en contra de un enemigo terrorista.... Debemos adaptarnos al concepto de inminente amenaza. El terrorismo no busca atacar usando medios   convencionales... Cuanto mayor la amenaza, mayor es el riesgo de la inacción, en consecuencia, para prevenir y contrarrestar tamaños actos hostiles por parte de sus adversarios, Estados Unidos actuará preventivamente si es necesario”

[ ver Discurso de Bush 5 bis idem] ;

 .

“Estados Unidos no dudarán en actuar solos, si es necesario, para ejercer su derecho de autodefensa, actuando preventivamente en contra de los terroristas para evitar que hagan daño a nuestra gente y a nuestro país”[[[viii]]] –

 Es delito el apoyo material o recursos dentro y fuera de los Estados Unidos a una persona cuando dicho apoyo se utilizara para la comisión de una amplia gama de delitos, entre ellos el de terrorismo. Ello conlleva una pena de 15 años de prisión y una multa de 250 mil dólares.- Es delito pedir a alguien que cometa un acto terrorista u otro ilícito. El delito de  terrorismo es considerado grave y es pasible de sanciones como la pena de muerte o a cadena perpetua[[[ix]]].

- A los efectos de la inmigración la definición de actividad terrorista abarca todo ilícito que entrañe secuestro, sabotaje, detención bajo amenaza para coaccionar,

 -ataque violento contra personas internacionalmente protegidas, asesinato, empleo de armas biológicas, químicas o nucleares, o uso de explosivos, armas de fuego o cualquier otra arma o artefacto peligroso con la intención de causar daño a personas o bienes

- El reclutamiento de miembros de organizaciones terroristas es motivo de denegación de visa.

Condición de Refugiado- Se prohíbe la admisión de nacionales extranjeros que han realizado actividades terroristas y prevé la deportación de tales personas si se hallan en los Estados Unidos [[[x]]]  

[[[xi]]* Definición de Terrorismo:

 Entonces vimos que no existe una definición general de terrorismo sino parcial según lo tratado en cada uno de  los Convenios Internacionales: Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, adoptado en el ámbito de la ONU mediante Resolución 164 de la Asamblea General (15-12-1997) y en vigor tanto para la Argentina[[xii]] como para España [[xiii]]. “art. 2 Comete terrorismo en el sentido del presente Convenio quien ilícita e intencionadamente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto mortífero en o contra un lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de transporte público o una instalación de infraestructura: a) con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales o b) con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio económico”

En el mismo texto, el Convenio prevé el delito de tentativa de terrorismo. 

Aparte de la dimensión exclusivamente material, que está dada por la acción concreta de la manipulación de la bomba o del explosivo, el terrorismo incluye una variable subjetiva relacionada con la alusión al propósito que tiene la conducta analizada [[[xiv]]]: en uno de los casos se incluye la acción contra personas, mientras que en el otro se prevé la comisión de hechos que afecten bienes materiales. En la definición, resulta llamativa -en todo caso y como veremos más adelante- la ausencia de una intencionalidad política o religiosa subyacente.

Antecedentes históricos del Terrorismo.

Los jueces de la Corte Suprema Argentina [[[xv]]] sostienen que deben respetarse los máximos previstos para la prescripción de las acciones terrorismo suele ser históricamente atribuido al accionar estatal, al menos desde las consecuencias de la Revolución Francesa y el régimen de “la Terreur” impuesto entre octubre de 1793 y julio de 1794. Sin embargo, la situación a comienzos del s. XXI parece ser muy diferente, y los actos terroristas pasaron a ser “planificados y hasta financiados por individuos o grupos particulares: empezó a generalizarse su comisión por parte de sectores privados claramente distinguibles de los Estados”.[[[xvi]]] En gran medida, el terrorismo actual “opera independientemente de las estructuras u órganos estaduales, y ha alcanzado un nivel de organización y auto-financiamiento inusitado”.[[xvii]]]

Diferencias con el crimen de lesa humanidad. los representantes acreditados de algunos estados, tales como Argelia, India, Sri Lanka y Turquía, propusieron la incorporación del terrorismo dentro de las categorías de crímenes incluidos en el Estatuto de Roma. Algunas delegaciones apoyaron esta introducción, pero sólo cuando revistieran una gravedad especial, y no tratándose de casos aislados de secuestros o incidentes menores. [[[xviii]]]

Terrorismo como delito político o de derecho común:

Con todo ello, cabe preguntarse si el terrorismo es un delito político o un “acto criminal común”, dado que sólo en este último caso procedería la extradición  como veremos mas adelante en el caso judicial argentino. Lariz Iriondo [[[xix]]].

. El régimen penal argentino carece de una definición del término terrorismo como integrante de algún tipo penal o como circunstancia agravante. Dichos actos están englobados en la categoría del delito de Asociación ilícita que consiste en tomar parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación (artículo 210 del Código Penal).

Se estipulan para este penas de 3 a 10 años. También alcanza a estas conductas el artículo 210 bis sobre asociación ilícita agravada o calificada, figura  que contempla el cooperar o ayudar a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Aquí las penas van de 5 a 20 años de prisión o reclusión.

- Existe una definición de terrorismo relacionada con la figura del arrepentido pero que no constituye un tipo penal.

 La Ley 25241 sostiene que son hechos terroristas aquellas acciones delictivas cometidas por integrantes de asociaciones ilícitas u organizaciones constituidas con el fin de causar alarma o temor, y que se realicen utilizando sustancias explosivas, inflamables, armas o en general elementos de elevado poder ofensivo, siempre que sean idóneos para poner en peligro la vida o integridad de un número indeterminado de personas.

- El reclutamiento de terroristas se engloba en la figura de la Asociación Ilícita.

-  El caso judicial argentino  en que se expide la Corte Suprema de Justicia y el Procurador General de la Nación considerándolo un delito común.

"El hecho imputado a Lariz Iriondo por su pertenencia a la asociación -calificada como ilícita- E.T.A. se extiende desde por lo menos el 8 de diciembre de 1982 y hasta al menos el 9 de octubre de 1984. En el marco de esa asociación, se habrían llevado a cabo los siete hechos constitutivos del delito de estrago.

 Estos concurren entre sí en forma real y, a su vez, con dos hechos de robo calificado -uno de ellos cometido el 9 de octubre de 1984 y el otro en fecha no determinada, pero necesariamente anterior a esa y no más allá del 8 de diciembre de 1982-. El del 9 de octubre de 1984, a su vez, en concurso real con el delito que el juez calificó como de tentativa de homicidio agravado (art. 80, incs. 5 y 6 del Código Penal)." (Del voto de los Ministros de la Corte en mayoría)

"Por aplicación de la teoría del paralelismo (Fallos: 323:3699), transcurrieron más de 12 años -o incluso más de 15- desde la fecha de comisión de cada uno de los hechos descriptos en el considerando anterior como así también desde el 9 de octubre de 1984, última fecha que se tiene de referencia acerca de la pertenencia de Lariz Iriondo a la organización E.T.A." (Del voto de los Ministros de la Corte en mayoría)

 Opinión de la Corte Suprema y del Procurador General

Opinión de la Corte Suprema:

"Para agotar el análisis de las soluciones que podría ofrecer el derecho interno, cabe señalar que la Convención Constituyente de 1994 reguló, en el art. 36 (Imperio de la Constitución. Sanciones. Ley de ética pública), algunos de los denominados delitos "contra los poderes públicos y el orden constitucional" previstos por el Código Penal en el título X. Fijó como bien jurídico protegido "el orden institucional y el sistema democrático" (conf. Primera Parte, Capítulo Segundo: "Nuevos Derechos y Garantías"). La incidencia que la cuestión podría tener en el sub lite está dada porque uno de sus parágrafos consagra que "Las acciones respectivas [civil y penal] serán imprescriptibles". Sin embargo, no es claro que esa cláusula contemplara supuestos como el de autos y, menos aún, si es factible su aplicación retroactiva." (Del voto de los Ministros de la Corte en mayoría)

"Por lo expuesto, cabe concluir -en una primera aproximación a la problemática planteada en autos- en que la acción penal nacida de los hechos imputados a Lariz Iriondo estaría prescripta a la luz de la legislación argentina." (Del voto de los Ministros de la Corte en mayoría)

"Tal conclusión no variaría aun cuando se soslayaran las mayores restricciones introducidas en ese precepto legal por la reciente ley 25.990 al enunciar cuáles son los actos interruptivos de la acción penal. Tampoco, de acogerse el agravio fiscal y del país requirente y asignarle -como correspondería según quedó expuesto en el considerando 6°- efecto interruptivo, a la orden de procesamiento y prisión de fecha 18 de marzo de 1985, respecto de los delitos de asociación ilícita y estrago cometido el 9 de octubre de 1984. En efecto, incluso desde la fecha de esa orden de procesamiento y prisión transcurrieron más de 12 años o, en la hipótesis más gravosa, 15 años hasta que se registra el pedido de extradición que data de finales de 2002." (Del voto de los Ministros de la Corte en mayoría)

Procurador General : 

"El señor Procurador General de la Nación propone superar el óbice que en el sub lite representa la prescripción de la acción penal para el país requerido a partir de considerar aplicable al caso el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas." (Del voto de los Ministros de la Corte en mayoría)

"Argumenta que las disposiciones de este convenio multilateral modifican, para los delitos en él contemplados y en los que deberían subsumirse los que motivan este pedido de extradición, el tratado bilateral entre la República Argentina y el Reino de España (ley 23.708). Específicamente en lo que respecta a la prescripción de la acción penal para el país requerido como causal para denegar la colaboración internacional, según el art. 9, inc. c." (Del voto de los Ministros de la Corte en mayoría)

- La legislación penal argentina no reconoce la categoría de delitos graves. Pero en el marco de la figura de la asociación ilícita puede sostenerse que las conductas delictivas relacionadas con actos de terrorismo podrían ser entendidas como actos  de gravedad.

Estado parlamentario actual inicio sesiones año 2007

 El Poder Ejecutivo Nacional por Decreto 51/2007  Bs. As., 31/1/2007

Publicación en B.O.: 1/02/2007 - Convoco al Honorable Congreso de la Nación a Sesiones Extraordinarias y entre los Asuntos comprendidos en la convocatoria. En la orden de asuntos incluye el   Proyecto de Ley por el cual se incorpora el Capítulo VI en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal y se sustituyen el artículo 6º, el inciso 2) del artículo 13, el artículo 19 y el inciso 1) del artículo 23 de la Ley Nº 25.246, en lo relacionado con la penalización de asociaciones terroristas y la financiación del terrorismo.

Crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra excluidos como delitos políticos.

Es evidente que los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra están excluidos de la categoría de delitos políticos: en ese sentido se expresa nuestra Ley 24.767 (art. 9.a), que sigue el principio general asentado en el Primer Protocolo Adicional a la Convención Europea de Extradición de Estrasburgo (15 de octubre de 1975).

 Terrorismo y extradición en la legislación doméstica de los Estados.

Con relación al terrorismo, en cambio, las legislaciones de los distintos Estados difieren, y no parece ser posible extraer algún principio común o conclusión uniforme.[[[xx]]] Sin embargo, somos del parecer de que también en el caso de estos actos delictivos corresponde permitir la extradición excluyendo la excepción de los delitos políticos.[[[xxi]]]

 .

Opinión de la ONU sobre la extradición de terroristas.

Así, la propia Organización de las Naciones Unidas reconoció una explicación para esto en una intolerancia creciente frente a los actos violentos en el IX Congreso sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1995[[xxii]]:

Disposiciones de los tratados relativos a la extradición.

Por tanto, las disposiciones de los tratados excluyen (...) del beneficio de la excepción los atentados con bombas, los asesinatos y otras formas de violencia, reconociendo así el hecho de que las justificaciones que en otro momento quizá hubieran disculpado la violencia política no existen ya (...) entre sociedades democráticas en las cuales el cambio político se puede obtener por medios pacíficos.

Terrorismo como crimen del ius gentium o lesa humanidad.

De la costumbre internacional

Esto, por supuesto, también contribuye a identificar al terrorismo como un crimen iuris gentium de considerable gravedad en el ámbito internacional. Al ser asimilado en ciertas circunstancias, entonces, a los delitos previstos en convenios específicos –tales como los crímenes de lesa humanidad- deben considerarse imprescriptibles, y dicha imprescriptibilidad surge no sólo de fuente convencional sino también de la costumbre internacional, como encontramos afirmado en la doctrina.[[[xxiii]]]

Baste mencionar aquí la opinión calificada de Vinuesa [[ [xxiv]]]:

“Se ha sostenido que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra hace a la naturaleza misma de esos crímenes que de esta forma se diferencian de los delitos comunes”.

En opinión que comentamos  y la ONU, del reconocimiento   por parte de la Convención del 26 de Noviembre de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (Resolución de la Asamblea General de la ONU No. 2391 (XXIII)) no hace mas que reiterar el contenido de una norma consuetudinaria que recoge la esencia básica de normas aceptadas y reconocidas ya desde 1907, como leyes y costumbres de la guerra terrestre.”

Terrorismo y la subjetividad internacional

 Revisión del tradicional concepto de “sujeto” primordial el Estado por los sectores privados o particulares.

Un último punto que nos resulta interesante destacar se vincula con la problemática de la subjetividad internacional, que el voto separado de los jueces Maqueda y Zaffaroni parece dejar traslucir [[[xxv]]].

Es evidente que en el derecho internacional actual, se encuentra en pleno período de revisión el tradicional concepto de “sujeto”. Así, frente a la vieja tendencia doctrinaria que atribuía la subjetividad primordial al Estado, la evolución de las relaciones internacionales y, sobre todo, de los mecanismos de protección de los derechos humanos ha llevado también a la inclusión  los sectores privados o particulares.

La insuficiencia de la legislación doméstica de los Estados en la lucha contra el terrorismo.

A través de una comparación de la legislación interna de ciertos Estados, llevada a cabo por estudiosos del tema, no deja de advertirse que la normativa doméstica suele ser insuficiente para lidiar con el crimen de terrorismo.[[[xxvi]]]

 También es cierto que parte del fracaso de la limitación de su represión en los ordenamientos nacionales se debe a la dificultad que supone encontrar medios de respuesta para alcanzar al enemigo en los supuestos de terrorismo transnacional, dado que en muchas circunstancias éste se encuentra en el territorio de estados que no pueden o no quieren ejercer el control exigido por el derecho internacional.[[ [xxvii]]]

No obstante los estados hacen esfuerzos de  luchar contra el flagelo del terrorismo   La comunidad internacional ha reconocido, cada vez con mayor compromiso, la amenazante dimensión del terrorismo para la seguridad de las sociedades. Cada región en el mundo, a partir de sus organizaciones respectivas, ha venido elaborando y sometiendo a discusión instrumentos similares al aprobado por la OEA en junio de 2002 [[[xxviii]]], estimulada por las implicaciones del atentado terrorista del 11 de Septiembre de

2001, en Estados Unidos.

 Con motivo de la 60ª Asamblea General de la ONU, inaugurada en septiembre pasado, el Secretario General llamó la atención de sus miembros para firmar y ratificar la Convención Internacional contra el Terrorismo; recientemente, la organización ha sometido a la firma y ratificación el último de los instrumentos sobre esta materia: “La Convención Internacional contra el terrorismo nuclear”.

Estatuto de Roma y la introducción concepto  de graves crímenes que afectan a la comunidad internacional.

Si bien el Estatuto de Roma no logró incluir entre los crímenes de su campo de aplicación una referencia expresa al terrorismo, al menos introdujo aquellos que los Estados consideraron los más graves que afectan a la comunidad internacional. Corresponde aquí –en virtud del fallo que estamos comentando- que analicemos la noción de crímenes de lesa humanidad, para advertir los posibles lazos con las características que reconocemos propias de los actos terroristas.

 Antecedentes del concepto de crímenes contra la humanidad.

Los crímenes de lesa humanidad, como tales, fueron concebidos ya en el Acuerdo de Londres que estableció el Tribunal de Nuremberg (1945) como todos aquellos “asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados".

 A partir de esta noción fundadora de los crímenes, muchas veces citada en la jurisprudencia nacional, [[[xxix]]] se comenzó a considerar que estos delitos requerían en su comisión que fueran parte de un ataque extendido y sistemático, efectuado voluntariamente y con conocimiento contra cualquier población civil.[[ [xxx]]]

Debido a su calidad de violaciones serias a los derechos humanos, la prohibición de la realización de estos actos ha sido tradicionalmente considerada una obligación erga omnes. [[[xxxi]]]

Teniendo en mente esta noción, no pareciera caber dudas de que un acto terrorista que cumple con esos requisitos de extensión y sistematicidad, precisamente por su calidad de indiscriminado, debe ser asimilado a esta categoría de delitos .[[ [xxxii]]]

No cabe la menor duda ni resiste el menor análisis que son terroristas  los atentados como los ejecutados, contra la Embajada de Israel y la A.M.I.A. en la Ciudad de Buenos Aires,  el World Trade Center de Nueva York, donde murieron miles de personas, la estación de Atocha, en Madrid, donde murieron dos centenares.

Terrorismo y Derechos Humanos - Jurisprudencia CSJN sobre    interpretación de los tratados de extradición.  

La inveterada jurisprudencia conforme a la cual los convenios y leyes de extradición no deben ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperación judicial destinados a reglar las relaciones entre los estados en la materia, sino que también deben considerarse como garantía sustancial de que una persona no será entregada a un Estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o la ley, con respecto a sus derechos humanos fundamentales. 

La jurisprudencia de la Corte Suprema  Federal Argentina en votos mayoritarios expresó: “(...), si bien la extradición es considerada casi universalmente como un poderoso medio de prevenir la impunidad y, por consiguiente, de reducir el terrorismo, al propio tiempo se reafirma el delicado equilibrio que debe imperar en la lucha contra el terrorismo y la protección de los derechos humanos tanto de las víctimas de tales hechos como de quienes resulten imputados, incluso en el campo de la cooperación internacional."

"En los casos considerados por el Tribunal, especialmente en el caso Priebke (Fallos: 318:2148) y en la causa A.533.XXXVIII "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa N° 259-" [Fallo en extenso: elDial - AA2363] , resuelta el 24 de agosto de 2004, según el derecho internacional convencional se trata de crímenes contra la humanidad y también éste establece expresamente su imprescriptibilidad, pero también -y esto marca la diferencia sustancial- al menos desde los primeros años de la última posguerra tanto su categoría como su imprescriptibilidad se hallaban consagradas por el derecho internacional consuetudinario

La Corte Suprema sostiene en mayoría después del voto individual del Juez Boggiano en el caso  Arancibia Clavel donde se refiere al terrorismo como un crimen de lesa humanidad, en el §22)  y que el delito se comete mediante una desproporción total entre el fin político o ideológico buscado y el medio empleado, originando con ello “la consecuente violación de los más elementales principios de la convivencia humana civilizada”  en el §11).

 A partir de la cita de una calificada doctrina de internacionalistas, el magistrado considera que, estando el terrorismo incluido dentro del género de los crímenes contra la humanidad, corresponde su regulación por la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad ( en el §13).

Con relación a la comisión de los actos con anterioridad a la entrada en vigor para nuestro país de dicho acuerdo, el juez Boggiano sostiene –en virtud de la existencia de numerosos instrumentos convencionales y resoluciones que consolidan la necesidad de colaboración en la represión del terrorismo, tanto en el ámbito universal como en el plano regional (§§17-18)- que existe una verdadera costumbre internacional en la materia.

En efecto, todos esos textos internacionales “reflejan, claramente, por una parte, una creciente determinación en el seno de la comunidad internacional de condenar todos los actos, modelos y prácticas de terrorismo donde quiera que se cometan y quienquiera que los cometa y por otra parte, una creciente conciencia internacional entre la relación existente entre los derechos humanos y el terrorismo...” (§21).

 Esta condena de los actos terroristas por parte de la comunidad, según se desprende de las legislaciones internas de diversos países y de la jurisprudencia de tribunales internacionales, se desarrolló como “una práctica constante y uniforme aceptada como derecho” (§23), y tratándose de una norma de derecho consuetudinario internacional, constituye parte integrante del derecho interno argentino (§30, in fine).

Además, todos los parágrafos son del voto del Dr. Boggiano y  como señala en el §35, la propia Convención –en sus disposiciones pertinentes- incluye el término “afirmar” en lugar de “enunciar” al referirse al principio de imprescriptibilidad, lo cual permite inferir que el texto convencional traduce por escrito una norma ya reconocida en el plano de los derechos y las obligaciones resultantes de fuentes internacionales.

Por lo demás, y aparte de señalar la vigencia de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad incluso antes de la existencia del tratado correspondiente, el juez se dedica también a relativizar el carácter aparentemente absoluto que algunos de sus colegas atribuyen al principio de la no retroactividad de la ley penal más rigurosa, fundándose en la noción de ius cogens: la retroactividad de los tratados sobre imprescriptibilidad constituye, de acuerdo a su posición, una norma imperativa del derecho internacional (§32) y como lo señalo la mayoría de los ministros de la Corte en sucesivos fallos sostienen esta opinión.

Terrorismo y Derechos Humanos opinión de la Corte Suprema  Federal Norteamericana.

El caso “Hamdan, Salim Ahmed v. Rumsfeld” 

Desde enero de 2002, el gobierno de Estados Unidos mantuvo cerca de 600   individuos extranjeros(según informes actuales, 490 [[[xxxiii]]], capturados durante la campaña en Afganistán contra Al Qaeda y el régimen Talibán, recluidos sin expresión de cargos o acceso a asistencia letrada en una prisión militar especialmente construida en la Base Naval de la Bahía de Guantánamo, Cuba. Varias peticiones de habeas corpus fueron intentadas ante diversas Cortes por familiares de dos ciudadanos australianos y doce ciudadanos de Kuwuait detenidos en Guantánamo, básicamente en miras al respeto del derecho al debido proceso.

La cuestión fue tratada, aunque no totalmente resuelta, por la Corte en la causa Rasul v. Bus[ [[[xxxiv]]]. Allí se analizó si el derecho del acceso a la justicia se extiende a extranjeros detenidos en la base naval de Guantánamo, Cuba. La opinión mayoritaria, redactada por Justice Stevens sostuvo que el estatuto de habeas corpus [[[xxxv]]] confiere un derecho a revisión a todos los extranjeros detenidos por disposición del poder ejecutivo en un territorio sobre el cual los Estados Unidos ejercen plena y exclusiva jurisdicción, más allá de que no posean soberanía. [[[xxxvi]]]    

 Sin embargo, el fallo dejaba demasiados temas inconclusos. Posteriormente a la misma, se dictaron las normas señaladas en torno a los procedimientos a llevarse a cabo ante las comisiones militares, y se iniciaron aproximadamente 10 procesos en dicha sede.

El caso en análisis actualmente, cuyos argumentos orales ante la Corte Suprema de Estados Unidos han tenido lugar el 28 de Marzo de 2006 en un clima de alta tensión [[[xxxvii]]] surge de una petición por hábeas corpus traída por Salim Ahmed Hamdan, un antiguo chofer de Osama bin Laden, detenido en Afganistán en noviembre de 2001, y quien fue recluido en la prisión de Guantánamo Bay, Cuba, durante cuatro años, y  forma parte del grupo de diez personas que enfrentan un juicio militar, sin que se haya dictado sentencia en el mismo. La imputación que se le formula a Hamdan es el haber conspirado junto con su antiguo jefe a fin de llevar adelante determinados actos terroristas. El año anterior, la Corte de apelaciones del Distrito de Columbia, hizo lugar a la posición de la administración y revocó una decisión a favor de Hamdan dictada por la Corte de Circuito.

 El problema que se plantea a la Corte y que consistirá en uno de los temas troncales a tocar por la resolución de la Corte es la validez constitucional de la posición del Poder Ejecutivo si se estima que la misma crea un doble estándar conforme al cual los supuestos terroristas son  acusados de violar las reglas de la guerra, y, al mismo tiempo, se les deniega la protección del derecho internacional humanitario acusados de violar las reglas de la guerra, y, al mismo tiempo, se les deniega la protección del derecho internacional humanitario [[[xxxviii]]]

Antecedentes normativos.

 No obstante los antecedentes tan remotos como los fueros españoles, las cartas inglesas, las declaraciones norteamericanas, etc., es con la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 1789 que se hace completamente explicito que la mera voluntad de los fuertes no es una justificación ultima de acciones que comprometen intereses vitales de los individuos y que la sola cualidad de ser un hombre constituye un titulo suficiente para gozar de ciertos bienes que son indispensables para que cada uno elija su propio destino con independencia del arbitrio de otros.

 Todavía resulta impresionante la sentencia del prólogo de la Declaración de la Asamblea Francesa  que dice que “la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos”

 Para la ONU  el Derecho de desarmar al opresor es reconocido  y el no intervenir seria una omisión culpable .Por eso la preservación de la Paz esta por encima de los derechos humanos según la gravedad y la extensión del conflicto y   cuando no hay peligro de una guerra extendida se analiza hasta donde seria posible dar preeminencia a los derechos humanos [[[xxxix]]]

La Suprema Corte Norteamericana  tiene posibilidad  de liderar  en la tutela de los derechos humanos. La peregrinación de quienes procuran un proceso debido, donde se plasme el juego limpio, hoy parece cada vez más remota.

El tema no es indiferente, y las nociones mismas de derecho de defensa, tutela judicial efectiva y derecho a la jurisdicción están en jaque en un País que aún no ha llegado a dar la muestra plena de la reivindicación del estado de derecho y la “comunidad de iguales” que tanto ha propugnado en sus cimientes como nación.

 Lo paradójico  con las garantías democráticas del que fue paladín defensor  antes del ataque del 11 de Setiembre del 2000 es la  nueva estrategia de seguridad norteamericana reemplazando la doctrina de reacción contra las agresiones,  que ahora  propone acciones unilaterales, guerras preventivas, mayor gasto en defensa preeminencia de las capacidades militares y una agenda preestablecida con la seguridad nacional a la cabeza son algunas de las estrategias que la Administración Bush se planteó con el objetivo de prevenir nuevos conflictos.

No existe una definición universalmente aceptada de lo que es el terrorismo, pero  estamos en el camino de preparar una convención antiterrorista a nivel mundial en la que se deberá definir el término.

“Sin embargo todavía estamos atascados en la polémica entre los que quieren luchar contra el terrorismo y  los “luchadores de la resistencia” que consideran que no deber quedar incluidos dentro del concepto de terroristas. Pero cada vez se va extendiendo más la idea de que se precisa una nueva definición y que los ataques indiscriminados contra civiles deberían ser ilegales en todas las circunstancias, tanto en tiempo de paz como de guerra”[[[xl]]].

En opinión del Coordinador antiterrorista de la UE La ausencia de una definición adecuada no quiere decir que no exista base legal suficiente para las actividades antiterroristas.

Ya había 12 Convenciones diferentes referidas al terrorismo, que se han convertido ahora en 13 al aprobarse la Convención sobre terrorismo nuclear, y todas ellas son legalmente vinculantes. “Desgraciadamente hasta la fecha solamente un tercio de los países del mundo han ratificado las 12. Por eso la Unión Europea está liderando el proceso de ratificación universal de estos 12 instrumentos que incluyen convenciones tan importantes como la Convención contra los bombardeos terroristas y la Convención contra la financiación del terrorismo”[[[xli]]].

Definición de Terrorismo:

Según los Convenios Internacionales :

Normativa que define el terrorismo expresamente:

Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, adoptado en el ámbito de la ONU mediante Resolución 164 de la Asamblea General (15-12-1997) y en vigor tanto para la Argentina [[[xlii] ]] como para España [[[xliii]]].

 Definición delito de  Terrorismo:  art. 2 Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas :

“Comete terrorismo en el sentido del presente Convenio quien ilícita e intencionadamente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto mortífero en o contra un lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de transporte público o una instalación de infraestructura: a) con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales o b) con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio económico”

En el mismo texto, el Convenio prevé el delito de tentativa de terrorismo.

Aparte de la dimensión exclusivamente material, que está dada por la acción concreta de la manipulación de la bomba o del explosivo, el terrorismo incluye una variable subjetiva relacionada con la alusión al propósito que tiene la conducta analizada[ ]: en uno de los casos se incluye la acción contra personas, mientras que en el otro se prevé la comisión de hechos que afecten bienes materiales.

En la definición, resulta llamativa -en todo caso y como veremos más adelante- la ausencia de una intencionalidad política o religiosa subyacente.

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 Antecedentes históricos del Terrorismo.

Los jueces de la Corte sostienen que deben respetarse los máximos previstos para la prescripción de las acciones terrorismo suele ser históricamente atribuido al accionar estatal, al menos desde las consecuencias de la Revolución Francesa y el régimen de “la Terreur” impuesto entre octubre de 1793 y julio de 1794. Sin embargo, la situación a comienzos del s. XXI parece ser muy diferente, y los actos terroristas pasaron a ser planificados y hasta financiados por individuos o grupos particulares: empezó a generalizarse su comisión por parte de sectores privados claramente distinguibles de los Estados.[[[xliv]]]

Tampoco se pudo lograr un consenso sobre el tema de los derechos humanos y el terrorismo en el Estatuto de Roma, su   incorporación en el orden jurídico internacional tiene dos limitaciones una es por las divergencias ideológicas de los gobernantes en diferentes naciones hace que la incorporación se concrete en el nivel mínimo común denominador, dejando de lado los derechos que son motivo de divergencia. Y la otra es la concepción de la soberanía de los Estados que impone restricciones a la obligatoriedad de compromisos asumidos y la injerencia de órganos externos para investigar y castigar violaciones a los derechos.

Las doctrinas jurídico penales apuntan a fundamentar un derecho penal de enemigos,  de aplicación doméstica en los Estados, excepcional como cuarta vía del derecho penal sin reconocer en caso de terrorismo los derechos humanos y las garantías clásicas del Estado de Derecho.

Pero se alza una tercera vía rápida combatiendo sus argumentos  y fundando  el Derecho Penal del reconocimiento de los derechos humanos en el Estado de Derecho.

La construcción de un derecho penal del enemigo es vinculada de forma directa a las violaciones masivas de derechos humanos. Estos derechos no rigen a nivel mundial, claro que sí como postulado, pero no puede afirmarse que exista un estado real de vigencia de los Derechos Humanos.

Doctrina del Derecho Penal de Enemigos. 

Günther Jakobs- Este concepto fue introducido en el debate por Günther Jakobs a partir de 1999 orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo[[[xlv]]]

Este derecho penal de enemigos  presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas, el punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido, suele tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo tal como tradicionalmente lo concebimos, incluso que ni siquiera implica la creación de un riesgo no permitido [[[xlvi]]]. Y en tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas [[[xlvii]].

Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma [[[[xlviii]]], y un Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros. De todos modos, esto no debe entenderse como dos esferas aisladas del Derecho Penal, sino que se trata de dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal y que además suelen superponerse y entremezclarse [[[xlix]]].

Argumentos filosóficos: Pero debemos adentrarnos en los  argumentos filosóficos que permiten concebir la existencia de un enemigo.

 La posición de ver en el delincuente a un enemigo, bien puede fundamentarse en argumentos de Derecho Natural de índole contractualista. En este sentido, en la concepción de Rousseau todo delincuente sería enemigo ya que cualquier individuo que ataque el sistema social deja ya de ser miembro del Estado, porque se halla en guerra con este como pone de manifiesto la pena pronunciada contra él [[ [l]]].

 Por otra parte hay posiciones que mantienen la condición de ciudadano para el delincuente, debido a que se trata de un status que no puede ser eliminado por él mismo; aquí el individuo es reconducido a un estado de naturaleza, es decir de no-persona, cuando el hecho cometido es de alta traición, puesto que cuando se trata de una rebelión, existe una rescisión del contrato de sumisión

[ [[li]]].

Quien representa una amenaza permanente para mi persona, también puede ser tratado como enemigo y en consecuencia obligado a alejarse; aunque también sería legítimo obligarlo a colocarse junto a mí, en un estado legal [[[lii]]]. En este sentido sería correcto dejar de tratar como persona a quienes suponen una amenaza, aunque no debe dejar de considerarse la dignidad como ser humano [[[liii]] ].

 Es la concepción del derecho internacional que tiene al respeto por la dignidad del individuo  como un derecho, cuya centralidad y sujetos últimos son las personas humanas. [ [liv]].

La doctrina penal del enemigo sostiene que  quienes vulneran Derechos Humanos, se comportan sin garantía de ser personas. El responsable de una violación masiva de Derechos Humanos actúa en estado de naturaleza. [[[lv]]]

En estos casos, la aplicación de una sanción no apunta al mantenimiento del Estado comunitario legal, sino a su mismo establecimiento. Puesto que los hechos son llevados a cabo en un inexistente Estado de Derecho. Esta razón es la que  permitiría hacer todo lo que sea necesario para asegurar ese ámbito comunitario legal

Günther Jakobs planteó la dicotomía “Derecho Penal del ciudadano versus Derecho Penal del enemigo”, al entender los límites de la actividad punitiva estatal  como ataduras que “son constitutivas para el Estado de libertades; quien las desata, abandona tal modelo de Estado. La existencia de un Derecho penal de enemigos no es signo, por tanto de la fortaleza del Estado de libertades, sino un signo de que en esa medida simplemente no existe. ...el Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa” [[[lvi]]]

El Profesor Jakobs en trabajos posteriores explicitó la categoría del Derecho Penal de enemigos, propia de una guerra abierta contra la delincuencia donde –como en toda guerra- vale toda suerte de abusos y extralimitaciones, con tal de obtener la victoria.

Así, en la ponencia intitulada La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, Jakobs afirma que “el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo”. Agrega que se trata también de una defensa frente a agresiones futuras [[[lvii]]]

Pero frente a esta doctrina autoritaria se levanta la doctrina de la tercera vía del derecho penal que sin desconocer la proliferación de riesgos de la sociedad postindustrial  de origen humano con una especial angustia, se ha producido un cambio en la representación del Derecho Penal a quien ahora se dirigen centradas demandas de seguridad. A la que no son ajenos la “cultura de la víctima” y los medios de comunicación potenciadas por la globalización y la integración supranacional que trata de combatir la delincuencia organizada  y de contenido económico y ello debe hacerse además con la diversidad de condiciones de partida que ofrece la coartada perfecta para la expansión del derecho penal.

Tales conceptos han sido interpretados por Muñoz Conde en el sentido que sobre la confirmación de la identidad normativa de la sociedad predomina la necesidad de la seguridad cognitiva y que al “enemigo” se lo entiende como “no persona”. Esto último ha merecido su certera crítica: en un Estado de Derecho respetuoso de la dignidad humana nadie –ni siquiera el “enemigo”-  puede ser definido como “no persona”. [[[lviii]]]

Jakobs   sostiene que las particularidades que exhibe el Derecho penal de enemigos son: 1) el  adelantamiento de la punibilidad que amplía las posibilidades de castigar comportamientos muy alejados de la lesión de un bien jurídico,  cambiando la perspectiva del hecho pasado a uno que se va a producir en el futuro; 2) la falta de una reducción de la pena proporcional a dicha ampliación de la esfera de punibilidad; 3) el paso de la legislación de Derecho Penal a la legislación de la lucha para combatir la delincuencia económica, terrorista, organizada, etc.; 4) la supresión o el debilitamiento de las garantías procesales, donde la incomunicación del procesado es actualmente el ejemplo clásico.

Agrega el profesor alemán que con tal lenguaje –anticipación de la punibilidad, combate con penas draconianas, restricción de las garantías procesales- “el Estado  no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos” [[[lix]]].

 El enemigo es un individuo que, no sólo de manera incidental, sino en forma presuntamente duradera, en su comportamiento (delincuencia sexual), en su ocupación profesional (delincuencia económica, tráfico de drogas), o, principalmente, a través de su vinculación a una organización (terrorismo, delincuencia organizada), ha abandonado el derecho y no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva de un  comportamiento como persona. Silva Sánchez   se plantea la pregunta de «si puede admitirse una “tercera velocidad” del Derecho penal, en la que el Derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales».[[[lx]]]

Responde que ello existe ya, en amplia medida, en el Derecho Penal socio-económico, y que su ámbito debe reconducirse ya a la primera, ya a la segunda velocidad mencionadas Insiste si  ¿significa esto que no debe quedar espacio alguno para un Derecho Penal de tercera velocidad?. Responde que ello es ya más discutible, si se considera la existencia de fenómenos como la delincuencia patrimonial profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, o la criminalidad organizada y el terrorismo, que amenazan con socavar los fundamentos últimos de la sociedad constituida como Estado, donde cabría hablar, en términos de Jakobs, de un “Derecho Penal del enemigo” -caracterizado por el abandono duradero del Derecho- o de un “Derecho de guerra” ( ) como instrumento de abordaje de hechos “de emergencia”, en el que la sociedad, ante la gravedad de la situación excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de acción.  

La discusión fundamental versa sobre la legitimidad del “Derecho Penal de la tercera velocidad”, que habría de basarse en consideraciones de absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia. Agrega a continuación: «Pero queda en pie la cuestión conceptual de si, entonces, el Derecho penal del enemigo sigue siendo “Derecho” o es ya, por el contrario, un “no Derecho”, una pura reacción defensiva de hecho frente a sujetos “excluidos”»[[[lxi]]]

Sostiene que la justificación del Derecho Penal de la tercera velocidad -ensayada por algunos en el sentido que se trataría de un “mal menor” frente a fenómenos excepcionalmente graves que no ofrezcan peligro de contaminar al Derecho Penal “de la normalidad”- obliga a una revisión permanente e intensa de la concurrencia de los presupuestos de regulación de esa índole. Concluye: «...en mi opinión eso no está sucediendo, sino que los Estados, por el contrario, van acogiendo con comodidad la lógica, que Moccia criticara con agudeza, de la “perenne emergencia”. A la vista de dicha tendencia, no creo que sea del todo aventurado pronosticar que el círculo del Derecho penal de los “enemigos” tenderá, ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer»

Sin embargo, no cejamos  en esperanzarnos  se concierte entre las naciones esta concepción del derecho internacional como un derecho cuyos sujetos últimos son las personas individuales aun  cuando la  dignidad de la persona que  es un centro de la concepción   aún cuando se pregunte si se puede variar según la  cultura. El derecho de resistencia a la fuerzas de la opresión, no es no fuerza sino el principio general de  que el fin no justifica los medios cuando esta de por medio la vida de las personas. La convocada Convención global de lucha contra el terrorismo es una posibilidad abierta a una concertación para definir que es el terrorismo  que personas pueden ser calificadas de ser terroristas por sus acciones u omisiones. Preguntarse por quienes actúan en la preservación  del tejido social, por ejemplo el ocupante de tierras palestinas lo es?. ¿O la autoridad Palestina o el movimiento de liberación  es o no terrorista?.  

Hoy día estamos viendo la demanda de la sociedad por un Derecho Penal mas duro, y menos garantías para los ciudadanos en los procesos penales. Es que cuanto mas duro el Derecho Penal que legitime la coacción  del Estado este es mas autoritario y el sistema   va encogiendo las garantías, de suerte que corremos todos -aun los inocentes-el riesgo de la extinción; para curar en salud a la sociedad  y se va  declinando  la garantía que consiguió la ilustración- que es el de la sociedad de bienestar  del liberalismo-, aseguramiento de la libertad por el principio de inocencia que reza “mas vale un inocente fuera de la cárcel que diez culpables  dentro” en contra del kantiano de que ningún crimen debe quedar impune, aunque quede un solo habitante en la isla.

[[1]] Julio O. Selser-Profesor de la Universidad Católica  de Salta I.E.A.D. (Instituto de Educación a Distancia) titular  de las cátedras  Derecho Penal y Procesal Penal. Ex Juez Penal de la Provincia de Buenos Aires, actualmente ternado a Fiscal General del Tribunal Oral Penal Federal de Mar del Plata.  

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