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Ley de
Tercerizaciones
Se mantiene una fuerte penalización de las
subcontratación: parece gravoso y excesivo
por el Dr. Alejandro
Castello (*)
Primer
Comentario
 Modificaciones
a la Ley de Tercerizaciones
Hace un año, en el
mes de enero de 2007, el Parlamento sancionó la
polémica Ley Nº 18.099 sobre “Derechos de los
trabajadores ante los procesos de descentralización
empresarial”, más conocida como Ley de
Tercerizaciones laborales.
Dicha Ley ha sido
duramente criticada y resistida por el sector
empresarial, el que ha señalado que la norma legal
desincentiva la inversión, desconoce la realidad del
contexto económico mundial, penaliza las nuevas
formas de organización de la producción aun cuando
sean lícitas, obliga a las empresas a realizar
controles sobre terceros que deberían ser efectuados
por el Estado y genera incertidumbre jurídica, al
establecer un amplísimo sistema de responsabilidad
solidaria.
En lo sustancial, la
Ley Nº 18.099 vino a consagrar un régimen de
responsabilidad solidaria laboral (que funciona
como fianza o garantía), para las empresas que
contratan con intermediarios, subcontratistas y
empresas suministradoras de mano de obra, respecto
de los créditos laborales que éstos últimos adeuden
a sus empleados, así como también en relación a las
contribuciones de seguridad social no vertidas al
BPS, y las primas, sanciones y recuperos no pagados
al Banco de Seguros del Estado por el seguro de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Un año después de
sancionada la norma antes referida, el Parlamento
sancionó la Ley Nº 18.251, que fue promulgada el
6 de enero de 2008 por el Poder Ejecutivo, la
cual viene a complementar y modificar varios
aspectos de la Ley de tercerizaciones. Esta nueva
Ley fue aprobada a iniciativa del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, que elaboró y remitió al
Poder Legislativo un proyecto de ley en el que se
recogieron algunos planteos y recomendaciones que
formularan las Cámaras empresariales, en el ámbito
de una comisión creada con la finalidad (no
alcanzada) de consensuar un texto modificativo de la
Ley Nº 18.099.
A nuestro modo de ver, la
circunstancia de que apenas un año después de
sancionada la Ley de Tercerizaciones hayan tenido
que introducirse varias modificaciones, constituye
una clara demostración de que se legisló
apresuradamente, sin los consensos políticos y
sociales necesarios y
con importantes falencias y
omisiones técnicas, las cuales fueron señaladas en
nuestros Informativos
anteriores.
El nuevo texto legal intenta enmendar algunos de los
cuestionamientos formulados desde diversos ámbitos,
pero mantiene muchos otros, lo que permite afirmar
que se trata (nuevamente) de una Ley con escasa
adhesión de los interlocutores sociales (el propio
sector sindical ha objetado la nueva Ley aunque por
diferentes razones).
A continuación
presentamos las principales novedades que trae la
nueva Ley sobre la regulación de los procesos de
tercerización.
1) Delimitación de
los supuestos en los que nace la responsabilidad
Uno de los aspectos
más controvertidos de la Ley Nº 18.099, fue la
ausencia de una delimitación de los supuestos en los
que se aplica la responsabilidad laboral solidaria.
Su artículo 1º se limitaba a establecer la
responsabilidad de todo patrono o empresario que
utilice subcontratistas, intermediarios o
suministradores de mano de obra, sin definir estos
conceptos, lo que abría un importante margen de duda
e incerteza sobre en qué casos una empresa podía ser
responsabilizada patrimonialmente, por deudas
laborales o tributarias contraídas por empresas a
las que se les encarga la realización de una obra o
servicio o la aportación de trabajo.
La Ley Nº 18.251,
siguiendo la legislación chilena y española, define
las diferentes figuras mencionadas en la Ley de
tercerizaciones, en los siguientes términos:
Empresa suministradora de mano de obra:
es aquella que presta servicios consistentes en
emplear trabajadores con el fin de ponerlos a
disposición de una tercera persona física o jurídica
(empresa usuaria), que determine sus tareas y
supervise su ejecución.
Intermediario:
es el empresario que contrata o interviene en la
contratación de trabajadores para que presten
servicios a un tercero. No entrega directamente los
servicios u obras al público, son a otro patrono o
empresario principal.
Subcontratista:
existe subcontratación cuando un empleador, en razón
de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar
obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con
trabajadores bajo su dependencia, para una tercera
persona física o jurídica, denominada patrono o
empresa principal, cuando dichas obras o servicios
se encuentren integrados en la organización de éstos
o cuando formen parte de la actividad normal o
propia del establecimiento, principal o accesoria
(mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia),
ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo.
Indudablemente, la
definición más polémica es la relativa a la
subcontratación, ya que el legislador optó por una
noción sumamente amplia, que incluye todo tipo de
encargo de obras o servicios, tanto formen parte de
la actividad normal o propia del establecimiento
(léase actividad central o neurálgica) o de sus
funciones accesorias o secundarias y cualquiera sea
el espacio físico en el que se cumplan o presten.
No obstante ello,
corresponde señalar que, en nuestra opinión,
tratándose de operaciones accesorias la
responsabilidad queda circunscripta únicamente a los
casos de contratación de servicios de mantenimiento,
limpieza, seguridad o vigilancia, ya que entendemos
que la enumeración que realiza la Ley en su artículo
1º literal A es de carácter taxativo. Por esa razón,
la contratación de servicios secundarios como
mensajería, gastronomía, asesoramiento profesional,
entre otros, no quedan atrapados en la
responsabilidad solidaria.
El art. 2º de la Ley
Nº 18.251 excluye del ámbito de la responsabilidad a
los casos en que se contraten obras o servicios que
se ejecuten o presten de manera ocasional, por lo
que, a contrario sensu, debe entenderse que las
únicas relaciones empresariales de intermediación y
subcontratación que hacen nacer la solidaridad
laboral, son aquellas que tiene carácter estable o
permanente.
La norma legal aclara
que dicha excepción no se aplica a los casos de
suministro de mano de obra, en los que siempre
existirá responsabilidad entre la Agencia de empleo
y la empresa usuaria o receptora del trabajador. De
igual modo, la Ley que se comenta dispone que los
procesos de distribución de productos tampoco
quedan atrapados en la Ley de tercerizaciones, por
lo que el fabricante no responderá por las deudas
laborales contraídas por los distribuidores con su
Personal.
2) Alcance de la
responsabilidad
La Ley Nº 18.251
también precisa el alcance de la responsabilidad
solidaria, disponiendo que queda circunscrita a las
obligaciones laborales (salariales o
indemnizatorias) derivadas de normas internacionales
ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de
los Consejos de Salarios, convenios colectivos
registrados o la información que surge de la
documentación laboral que el intermediario o
subcontratista entregó a la empresa comitente.
De esta manera, no se
imputarían a esta última las prestaciones y
beneficios laborales que provengan de la voluntad
unilateral del intermediario, subcontratista o
agencia de empleo (por ejemplo gratificaciones,
incentivos, premios, etc.), de los usos o prácticas
empresariales, los convenios colectivos no
registrados en el MTSS o del propio contrato
individual de trabajo, siempre que se trate de
derechos que superen la normativa mínima
obligatoria.
Además, la nueva Ley
aclara que tratándose de obligaciones provisionales
la responsabilidad solamente se extiende a las
contribuciones especiales de seguridad social
(patronales y personales), excluyendo las multas,
recargos o cualquier otro adicional. También se
excluyen las sanciones administrativas que pueda
aplicar el MTSS al intermediario o subcontratista.
Por otra parte, la
Ley que comentamos dispone que la responsabilidad
queda limitada a las deudas devengadas durante el
período de subcontratación, intermediación o
suministro de mano de obra y, en ningún caso
podrán exceder el equivalente de lo que se hubiera
devengado, si los empleados trabajasen de forma
directa para la empresa comitente. De esa forma,
beneficios como la licencia, el aguinaldo, el
salario vacacional y la indemnización por despido,
los cuales se generan en un período de tiempo más o
menos extenso y pueden hacerse exigible mucho tiempo
después que finalizó la relación comercial entre las
empresas, solo se imputarán a la comitente en forma
directamente proporcional al tiempo en que duraron
las obras o servicios encomendados, lo que podría
implicar el fraccionamiento de los beneficios y
prestaciones laborales a efectos de su imputación a
terceros.
3) Derecho de
información y retención de pagos
A consecuencia de la
Ley de tercerizaciones, muchas empresas comenzaron a
incluir cláusulas en los contratos comerciales, por
las que se facultaba al comitente a exigir la
presentación de documentos laborales y previsionales
que acreditaran la regularidad en el cumplimiento de
las obligaciones por parte del intermediario o
subcontratista. Si dicha previsión no se estipulaba
expresamente, era muy dudoso que pudiese exigirse la
documentación.
La nueva Ley enmienda
la omisión que tuvo el legislador, consagrando a
texto expreso la potestad de contralor de la empresa
comitente para disminuir los riesgos que traerá
aparejada la contratación con terceros,
atribuyéndole el derecho a exigir la exhibición de
los siguientes documentos:
a) Declaración
Nominada de Historia Laboral y recibo de pago de
cotizaciones al organismo previsional;
b) Certificado que
acredite situación regular de pago de las
contribuciones a la seguridad social a la entidad
previsional que corresponda;
c) Constancia del
Banco de Seguros del Estado que acredite la
existencia
del Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales;
d) Planilla de
Control de Trabajo, recibos de haberes salariales y,
en su caso, convenio colectivo aplicable;
e) Datos personales
de los trabajadores afectados a la prestación del
servicio, a efectos de realizar los controles que
estime pertinentes.
Si el intermediario o
subcontratista no acredita el cumplimiento de las
obligaciones a su cargo, la empresa principal podrá
retener los pagos que deba realizar por las obras o
servicios contratados, hasta el monto adeudado por
ese concepto, quedando obligada a pagar esos fondos
al trabajador, la entidad previsional o el BSE.
4) Responsabilidad
subsidiaria
Por último, la nueva
Ley dispone que cuando la empresa principal
demuestre que hizo efectivo el derecho a ser
informada, exigiendo la presentación de la
documentación laboral al intermediario o
subcontratista, la responsabilidad analizada será de
naturaleza subsidiaria. Ello implica que,
sólo será responsable por los adeudos, una vez que
la empresa intermediaria o subcontratista sea
demandada en juicio por su empleado y se demuestre
su insolvencia, para lo cual usualmente se exige la
promoción de un embargo en su contra.
Si no ejerció dicha
potestad, la responsabilidad será de carácter
solidario, lo que significa que el trabajador puede
reclamar la deuda a la empresa principal sin
necesidad de demostrar la insolvencia de aquellos,
pero con la condición de que todas las empresas sean
demandadas conjuntamente en el juicio.
En sustancia, las
diferencias entre las responsabilidades subsidiaria
y solidaria son más conceptuales que de orden
práctico, por lo que, desde nuestra óptica, la
modificación introducida por el legislador es poco
relevante. En puridad, lo más importante es la
delimitación del ámbito en el que nace la
responsabilidad y el alcance que posee la misma. En
estos aspectos, la nueva Ley ha realizado algunas
alteraciones que restringen la responsabilidad
laboral, aunque mínimamente.
En particular, se
mantiene una fuerte penalización de las prácticas de
subcontratación de obras y servicios, aun cuando se
trate de vinculaciones entre empresas auténticas e
independientes, lo que nos parece absolutamente
gravoso y excesivo desde el punto de vista económico
y jurídico.
(*)Dr. Alejandro Castello;
Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Facultad de Derecho de la Universidad
de la República. Profesor de Relaciones Laborales
y Procesos de Integración en la Carrera de
Relaciones Laborales, Universidad de la República.
Autor del Libro; Normas laborales y de Seguridad
social y numerosos artículos en libros colectivos y
revistas especializadas.
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