A propósito de los DD.HH.
En Uruguay lo que falta, es la
justificación moral de los castigos
Dr. Oscar Sarlo

Lo que sigue a continuación son los tramos más salientes de la intervención del catedrático Óscar Sarlo.

Realmente creo que - a pesar de que es un tema, aparentemente, tan trillado - estamos ante la presencia de un libro que marca una diferencia de tratamiento que, quizás a la distancia, empiece a rendir frutos, como toda reflexión. Por primera vez se ve una reconstrucción hasta preciosista de los argumentos históricos, que es algo imprescindible para poder seguir reflexionando sobre estas cuestiones. La estructura es bastante clara desde el índice, acerca la construcción de los argumentos de los partidos tradicionales. De los que impulsaron la Ley de Caducidad. Otros que examinan las políticas y las decisiones que se tomaron a nivel del Frente Amplio y otro que estudia las estrategias de los organismos de DD.HH. de las Ong’s que trabajaron en esta línea. Un cuarto capítulo que trabaja un aspecto que había sido ya el más visible (que era el de lo jurídico), pero que a quienes trabajaban en las teorías del Derecho, les quedaba claro que había un déficit muy grande desde el punto de vista teórico, para manejar un problema que se convirtió en una fractura de argumentos donde - claramente - no se puede decir que haya habido un diálogo racional sobre el tema, sino que una de las consecuencias que pocos han señalado, es cómo esto fracturó la Academia del Derecho.

El Uruguay contaba con una Cátedra del Derecho Constitucional bastante homogénea. No se lograba distinguir una predominancia de los partidos tradicionales, había una dogmática común. Creo que el problema de la Ley de Caducidad fractura la dogmática y - yo diría - que nos quedamos sin cátedra de Derecho Constitucional.

Esto no es ni malo ni bueno, no personaliza en nadie. Simplemente digo que un país que no tenga una cátedra reconocida como una unidad de formulación de argumentos densos del Derecho, es un problema - inclusive - para el sistema político. ¡Y ni qué hablar, para la opinión pública!

Este es un problema que es una de las externalidades que dejó el debate, porque el Derecho pasó a ser absorbido por la política. Esto es clarísimo. El gobierno del momento - si no me equivoco, creo el primero que inició esto fue Sanguinetti - tuvo que optar o crear un flotador de constitucionalistas directamente afectados a la tarea de destruir los argumentos contrarios y, en eso, verificar la posición del gobierno. Mediatizan la cartera por la función política de brindar las soluciones de gobierno. Esta es una novedad que no existía antes.

El libro - en la parte teórica del Derecho, que es de la que más puedo opinar - realmente es magnífica la claridad. Y algo que es muy importante para este tipo de cosas - no es porque la autora no sea comprometida - sino porque acá hizo un esfuerzo por ser lo más analítica y desapasionada posible del manejo de una cuestión que merecía esclarecimiento. Porque hay mucha cosa teórica en el momento de armar los argumentos jurídicos y de analizar los sistemas jurídicos.

Los sistemas jurídicos no dependen de una dogmática, salvo en el punto interno. Pero cuando entrañan problemas de zonas colindantes con la política, precisamos de una teoría más sólida para manejar el tema. Y en este texto, ustedes van a encontrar el trabajo más ilustrativo que se haya publicado hasta ahora sobre este tema. Con todo, que seguimos estando en el fragor de la circunstancia debatida. Pero yo creo que ella aporta un marco que está en un metadiscurso de lo que se discutió en todo este tiempo.

El libro da las claves para poder opinar de lo que plantea, pero no piensa, no responde esas cuestiones. Son cuestiones que están por afuera. Y no me quiero perder la oportunidad de decir algo también sobre eso, porque bueno, lo plantearon así y hubiera requerido un cierto debate, quizás. Para que se entienda lo que voy a decir, voy a decir cuál es mi idea sobre DD.HH. Soy un estudioso del tema, pero desde el ámbito puramente académico, pero es una mirada que también es importante, a veces, sobre todo cuando pasa en ciertos momentos de algidez. Pienso tener cuatro tesis básicas sobre lo que he aprendido - no sé si bueno o malo, pero - sobre DD.HH.:

1) La primer cosa: los DD.HH. no son gratuitos. Los DD.HH. no salen de una entidad sobrenatural, no salen de un chasquido, ni salen de un big bang. Tienen costos. La base de los DD.HH. actual - que parte del 48 - costó sesenta millones de muertos en cinco años. Sin sesenta millones de muertos ya estaba claro que, con unos millones menos, Europa no había aprendido lo que era esto y lo aprendió después de esa catástrofe de la racionalidad universal. Ese colapso de la racionalidad para conducirnos en las relaciones sociales, llevaron a la necesidad de adoptar un código que antes que nada, hiciera primar la racionalidad - no la pasión - para el manejo de los problemas colectivos. Así que esto tiene un costo tremendo en el origen y, en el asunto estabilidad, tiene costos económicos muy grandes. No son gratis los DD.HH. Por lo menos, los que derivaron después de los primarios, ¿no?

2) En segundo lugar, creo que cuanto más se multiplica la nómina de DD.HH. y sus deducciones y sus generaciones, menos cosas tienen. Esto es como la moneda: cuánto más se emite, menos ganan. Por lo tanto, soy - en principio - partidario de jerarquizar unos pocos, pero hacerlos valer en serio. No multiplicarlos antes de que estén asegurados todos.

3) En tercer lugar, la mejor garantía para los DD.HH. no está en prodigar declaraciones, ni en deducir consecuencias formales aquí y allá, sino en consolidar un sistema institucional sustentable, democrático y racional, en el manejo de los problemas públicos. No hay DD.HH. colgados de un texto. Se vive en una cultura institucional de DD.HH., o estamos en peligro.

4) Ahora, además, creo que el análisis de toda la problemática de la Ley de Caducidad, me lleva a agregar una condición más: la causa de los DD.HH. se fortalece cuanto más se apoye en argumentaciones éticas y se aleje de los escenarios electorales y de negociaciones en base a intereses corporativos.

Me parece que una de las lecturas del libro - a mí me muestra esto la lectura - y los libros se leen por lo que dicen y por lo que omiten decir. El libro dice cosas sumamente serias, analíticas y documentadas sobre cómo el debate por los DD.HH. aparece subordinado, claramente, a las instancias electorales y a las estrategias electorales. Y esto es una carga gravísima que tiene la experiencia que tuvimos sobre este tema. Está bastante delineado como algunos operadores políticos - y esto no es ningún debate, simplemente surge objetivamente - que en las instancias electorales, jugaron en contra de un debate más profundo, más detenido de los problemas de los DD.HH. Hay una cantidad de cosas, como por ejemplo: la tendencia a dogmatizarlos, a codificarlos, a hacer una materia independiente que se estudia como antes se estudiaba el Derecho Civil codificado. Es decir, toda esa formalización de los DD.HH. ha conspirado contra la verdadera cultura de los DD.HH. Cuando se pregunta cuáles han sido las consecuencias, en qué afectó a la unidad de la sociedad uruguaya, yo - la verdad - me hago una pregunta muy interesante, muy desafiante. Yo me pregunto, realmente… Porque el problema de la Ley de Caducidad y de la movilización por castigar a los culpables de los terribles delitos durante la dictadura - en definitiva - no era solamente ese el objetivo, sino crear una sociedad que fuera más respetuosa del ser humano para el futuro, ¿verdad? Que detestara la impunidad.

Entonces estamos quienes pensamos por encima del episodio histórico que - si bien es una enseñanza que nos deja la historia - tenemos que pensar para el futuro. Y yo me pregunto: ¿es una sociedad menos impune? ¿Es una sociedad que realmente desprecia la impunidad? O sigue siendo una sociedad - como siempre en la historia uruguaya - que sueña como uno de sus valores, de disfrutar de su cuota y de su momento de impunidad.

Porque hay impunidad en el sentido de “la justicia se aplica a todos los demás, menos a mi”. Esto no lo gozan sólo los militares en el Uruguay. Hay sectores muy importantes…Las clases políticas, por ejemplo, disponen de algunas impunidades que son muy significativas. Los funcionarios públicos tienen una gran dosis de impunidad, a través de cierta dogmática en cuanto a cómo se interpreta el artículo 24 y 23 de la Constitución en que nunca se le cobra a ningún funcionario ningún daño que le cause al Estado. ¡Y la ciudadanía no tiene ninguna acción posible contra estas cosas! Y, desde luego, hay impunidad - muchas veces - en algunas movilizaciones sindicales, que entienden la libertad sindical como una verdadera impunidad para producir daños de acuerdo a una estrategia política.

Entonces, ¿la sociedad uruguaya realmente está ajena a la impunidad, o es que todos queremos mantener cierta cuota de estar fuera de la justicia? Claro, una cultura de DD.HH. a medias, no tiene sentido. La cultura de los DD.HH. tiene que ser generalizada y tiene que ser entendida por la gente.

Creo que el tema, en términos del aprendizaje, no ha sido tan sólido como se hubiera pensado, por la mistura con lo electoral y con lo político. Esto ha sido un déficit - me parece - grande. El otro problema es la judicialización del problema de los DD.HH. y esto lleva a representarse el problema de los DD.HH. como un problema jurídico, cuando - como se decía - es un problema político y es conseguir que la política, los políticos, la ciudadanía, elijan la política de los DD.HH. Pero los derechos, por sí solos, no pueden arreglar esas cuestiones. No es un problema de jueces. Y sobre todo, la judicialización del problema de los DD.HH., tiende a dogmatizar la argumentación, a cancelar la inclusión de cuestiones que están por fuera de esos argumentos dogmáticos y - sobre todo - queda en manos de una gestión profesional y técnica. Que es lo que me parece que los DD.HH. no pueden quedar en un colectivo profesional que administre estas cuestiones. Es un tema demasiado grave para que esté solo en manos de un grupo de profesionales del Derecho. Debe ser un problema de la sociedad. Y esto también creo que se ve en el libro, porque no está marcado expresamente - y, seguramente, no era el propósito - pero es importante que se encuentren las trazas de este problema.

Otro problema que me parece que se trató sin discutir y está siendo algunos problemas en el comentario de la gente, es la conversión del problema de los DD.HH. en intereses privados. Es decir, toda la problemática de las indemnizaciones pone una cuota de interés privado, de manipulación de cosas que - en algunos comentarios que uno recibe - dice: “sí, pero fulano cobró y estuvo dos días…”. O sea, hay todo un tema que la ciudadanía no lo definió. Fue una aplicación dogmática de ciertos principios que - quizás - están en la Convención Internacional. Entonces, la política, el Derecho y la economía, o el interés, han estado demasiado presentes y el Estado muy ausente en el debate público. Y en este libro se nota - aunque no tiene un capítulo destinado a ello, la ética -que me parece - es por dónde debería haber empezado el progreso. Hay referencia, sí. Pero el problema de fondo que es la ética… Lo único que hace la ética es llamarnos la atención que los demás tienen tanta dignidad como nosotros para ser tratados iguales. Pero hay una cantidad de principios para que sí, nos veamos como semejantes. Y eso no aparece planteado. No por una omisión, que se da por algo resuelto.

En el Uruguay, eso no está nada resuelto. Sobre todo cuando tenemos un problema: la dogmática de los DD.HH. proviene de países que están en estadios muy distintos que el nuestro. Han pasado no solamente una guerra, sino que han construido una sociedad que ya está en una etapa liberal. No creo que nosotros podamos estar en una etapa liberal. Hemos ampliado algunas construcciones colectivas y con esto se está generando - obviamente - un problema de desconfianza en la política, que me parece que es donde nos tenemos que mover. De todas maneras - lo que sigue estando abierto es un debate moral acerca de todas estas cuestiones: el lugar del Derecho, el lugar de la política, el lugar de todos los intereses privados y todo esto. Y eso merece que la gente participe en estos escenarios.

El libro - del punto de vista teórico - es bien claro. Lo he dicho en algún artículo anterior y se ha dicho aquí; la ley tiene carácter fundante.

Está muy bien mostrado en el libro cuando el esquema argumental de cierta parte de la izquierda construyó la idea de la restauración. Era simplemente decretar la caída, de la derrota heroica de la dictadura y todo volvía a su lugar.

No. ¡Todo había cambiado! Y acá, lo que hacía falta, era una nueva Constitución, que - primero - salvara los errores que habían conducido a una Constitución sumamente autoritaria, que había permitido el “pachecato” y que - además - registrara los avances de los acuerdos populares que de alguna manera reclamaban una nueva Constitución.

Por ejemplo: una salida parlamentaria. Algo que permitiera los acuerdos que la flexibilización había demostrado en la resistencia a la dictadura. Nada de esto se hizo, aunque estaba pactado en la salida: a los seis meses tenía que haber una nueva Constitución mediante una Asamblea Constituyente, que es el único procedimiento racional de modificar la Constitución.

Esto determinó, no solamente un nuevo rearmado de los bloques de poder, sino que además bloqueó toda posibilidad de reforma constitucional y - además - sancionó al Poder Judicial con el gran conflicto del 86 en materia de presupuesto, con lo cual las señales fueron claritas: “acá no cambió nada, el poder sigue estando en las mismas manos y el cuco de los militares va a seguir estando ahí para el que se haga el loco”.

Este es el dato fundamental. Y es la expresión que no se hizo de otra manera, lo hizo la Ley de Caducidad.

Los hechos sociales e históricos se miden por las consecuencias y - me parece - que la consecuencia es clara. Sanguinetti se apropió como tarea personal del 30 y pico o 40% de la ciudadanía que estuvo dispuesta a respaldar la ley del 80 y dijo: “este caudal es mío y a esto le sumo un poco más de algún distraído que esté dispuesto a votar por esto”. Y esa especie de acuerdo es lo que estuvo presente hasta el 2004, esa posición de ese nuevo bloque que se había generado durante la resistencia.

Sobre la pregunta que se formula aquí en referencia a la afirmación u opinión de Constanza Moreira leída aquí. Constanza en el doble papel de académica o de política, obviamente está hablando como política. No se puede decir, que la Ley ésta no existe más. Existe y hasta tal punto, que la argumentación jurídica tiene una cuestión que cuesta mucho entenderla, y es lo paradojal que resulta.

Es decir, si yo propongo una ley interpretativa de la Caducidad diciendo que ha quedado derogada, ¡yo le estoy dando valor! Porque las leyes interpretativas, lo que parten es del supuesto que la ley interpretada sigue existiendo. Por lo tanto, no se puede tapar eso con el dedo. Es decir, si no había votos para derogarla - como debió haberse hecho - o para anularla, entonces resulta que no está derogada, dentro de los criterios de validez de derogación conocidos. Y esto los jueces lo registraron perfectamente. No había consenso político. Ni la propia fuerza de gobierno - que era mayoría - quería derogarla ni hacer nada por la ley y la oposición, menos. Por lo tanto, los jueces interpretaron: “acá no hay ambiente para que se derogue nada”. Pero la decisión institucional de borrar la ley, no solamente no pasó, sino que no hubo voluntad política para que pasara. ¡No nos olvidemos de eso! Cuando se dice: “la política de aplicación virtuosa”, se está convalidando la Ley.

Entonces, lo paradojal de esta cuestión es que, por un lado, sí ante el discurso parece negarlo, pero - en la práctica - todos entendemos que la Ley sigue tan campante, con todas las perforaciones que ustedes quieran. Por Ejemplo; sí hubiera que informar al Congreso de los EE.UU. si está vigente o no - por ejemplo - hay que decir que está vigente. No hay ningún acto formal de derogación y - lamentablemente - es así. Qué burócrata va a asumir el riesgo de decir: “no, está derogada por un acto que no sé cuál es, pero está derogada”. ¡No puede! Porque no lo dice la Ley.

Teóricamente, claro, podríamos esperar a que haya pronunciamiento judicial. Pero ni siquiera la Corte puede. Puede que la Corte falle en cada caso y - si cambia su mayoría - podría cambiar la opinión o no sé qué… Los actos formales en el Uruguay se derogan, solamente, por acto legislativo. Pero lo demás queda siempre latente, porque no tenemos un control de constitucionalidad efectivo, como lo reclaman algunos sectores.

Sobre lo paradojal de los argumentos jurídicos. Hay contradicciones desde la izquierda puntualmente, que es contradicción focalizar toda una campaña de DD.HH. mediante cárcel y al mismo tiempo estar sosteniendo la tesis que la cárcel no corrige, que la cárcel no sirve para nada, que la cárcel no es la solución para el delito.

Entonces, ¿cuál es la narración que tenemos de la punición? ¿Cuál es - en definitiva - la construcción que va a sustentar o que sustenta la izquierda, coherentemente? ¿La cárcel sirve para uno?

Entonces, depende de quienes sean los punibles. ¿O no sirve para nadie? Lo que importa es más el castigo moral que el otro. ¿Cuál es? Y ahí creo que lo que sí, sigue estando en falta, es la justificación moral de los castigos. ¿Para qué castigamos? ¿Para qué castigar?

De lo contrario parecería que cuando la gente dice: “bueno, hay que matarlos, hay que meterlos presos”, bueno, no difiere mucho de lo que - a veces - decíamos sobre los militares, también. Entonces, ¿no es universal el criterio de justificación del castigo? Estamos pobres de argumentos.

Por eso digo que además - todavía - esto sigue inconcluso y no inconcuso, como debería estar. Sigue inconcluso porque creo que nos debemos un debate muy de fondo, muy constituyente sobre en qué entorno institucional queremos vivir. Y me parece que sigue abierto, totalmente. Se argumenta a favor de cosas tan contradictorias como éstas y, además, muchos de los argumentos no son universalizables en la política uruguaya. Se sostienen para el Uruguay, pero no se está dispuesto a sostenerlos universalmente. Y esto es un problema a la hora de entender los argumentos. Hay ciertas garantías que se piden en el Uruguay, pero no se piden para cualquier sociedad en el mundo. No. Parecería que hay diferencias. Entonces esto debilita - me parece - la discusión.

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